Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Collegio che il relatore designato ha depositato in data 14.9.2010 relazione ex art. 380 bis c.p.c. opinando nel senso:
"CHE l’associazione ASSOUTENTI e la spa Coop. IL TIGLIO proposero distinti ricorsi, innanzi al TAR Sicilia – sezione di Catania, aventi ad oggetto, il ricorso della prima, l’impugnazione delle delibere della soc. ENNA EUNO p.a. di approvazione, tra l’altro, della Tariffa di igiene ambientale anni 2006/2007, e di approvazione della convenzione tra Enna Euno e soc. Serit Sicilia per la riscossione della tariffa di i.a. anno 2006 ed il ricorso della seconda: le delibere di Enna Euno di affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani dell’ATO di Enna alla soc. Sicilia Ambiente, della approvazione della relativa convenzione e del correlato disciplinare, della approvazione della cessione a Sicilia Ambiente del contratto stipulato tra Comune di Troina e soc. coop. il Tiglio; CHE, nel contraddittorio delle parti e riuniti i ricorsi, il TAR adito con sentenza 4.1.2008 rigettò tutte le impugnazioni e la decisione venne impugnata, con distinti appelli, da ASSOUTENTI e Coop. IL TIGLIO: si costituirono, senza proporre appello incidentale, la soc. Enna Euno ATO, la soc. Sicilia Ambiente, e la D.G. della Serit Sicilia;CHE il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, riuniti gli appelli e dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado della coop. Il Tiglio, con sentenza 9.2.2009 accolse nel merito il gravame di Assoutenti e per l’effetto annullò gli atti da tale associazione impugnati, sul rilievo, da un canto, della carenza temporanea di potere dell’ATO di approvare la Tariffa in difetto del regolamento approvato dal Ministero e, dall’altro canto, dell’illegittimità dell’affidamento diretto a Sicilia Ambiente (senza gara di sorta), posto che non sussisteva in fatto il primo requisito per derogare alla disciplina di legge in relazione alla ipotesi dell’affidamento a società in house, l’avere cioè la società affidataria il proprio capitale interamente detenuto dalla società affidante; CHE per la cassazione di tale sentenza, ritenuta viziata dall’esorbitanza dai limiti della giurisdizione assegnata, hanno proposto ricorso ex art. 362 c.p.c., comma 1 le socc. Sicilia Ambiente ed Enna Euno con atto 8.2.2010 notificato ad Assoutenti, coop. Il Tiglio, Comune di Troina e Serit Sicilia, ricorso al quale ha opposto resistenza – denunziandone in primis la inammissibilità – la sola Assoutenti; CHE nel ricorso si prospetta in primo luogo un eccesso dalla assegnata potestà giurisdizionale derivante dall’avere accertato che il difetto di regolamento rendeva la Enna Euno ATO totalmente priva di potere e si lamenta, in secondo luogo, l’esplicazione di potere giurisdizionale nella materia della convenzione (Enna Euno e Serit Sicilia) totalmente sottratta alla cognizione del G.A.;
CHE appare opportuno rammentare, nel segno delle eccezioni, sintetiche ma puntuali, sollevate dalla Associazione controricorrente, come le Sezioni Unite, nel solco della nota pronunzia n. 24883 del 2008, abbiano avuto occasione di precisare (ord. n. 3200 del 2010 e sentenze nn. 26089 e 14889 del 2009) – che sorge preclusione all’esame da parte delle Sezioni Unite della questione di giurisdizione se la parte poi ricorrente in cassazione non abbia proposto specificamente appello principale od incidentale avverso la decisione implicitamente affermativa della potestas judicandi adottata dal primo giudice (nella specie la sentenza con la quale il TAR per la Sicilia aveva respinto la impugnazione di Assoutenti): Sicilia Ambiente ed Enna Euno, ritenendosi vittoriose in primo grado, non hanno proposto alcun appello incidentale condizionato nel quale inserire la (odierna) censura in ordine alla giurisdizione del G.A. a conoscere delle impugnative degli atti deliberativi e dei conseguenti atti convenzionali. Quanto alla implicita tesi della ricorrente, per la quale non sarebbe maturata preclusione perchè essa non aveva ragione di appellare nel merito la sentenza del TAR che aveva respinto le domande nel mentre tale interesse sarebbe insorto solo con la formulazione dell’opinamento, da parte del CGARS, di correlare la decisione alla "carenza di potere" e di accogliere l’istanza demolitoria della convenzione, essa è inconsistente posto che, affatto ignara di quanto affermato dalla richiamata sentenza S.U. 24883 del 2008, equivoca tra interesse ad impugnare il capo di pronunzia ed interesse a contestare l’affermazione della giurisdizione che nella sua stessa cognizione è implicita;
CHE, ove si condivida il testè formulato rilievo, il ricorso può essere trattato in camera di consiglio e dichiarato inammissibile".
Rileva ancora il Collegio che il difensore delle socc. Sicilia Ambiente ed Enna Euno hanno depositato memoria finale nella quale, preso atto dell’orientamento richiamato dalla relazione, e non messo in discussione, hanno rilevato che il ridetto mutamento di giurisprudenza delle S.U. era avvenuto in data posteriore alla proposizione del loro appello al CGARS e rappresentava una radicale innovazione rispetto al diritto vivente, che vedeva la questione di giurisdizione deducibile e rilevabile in ogni stato e grado, ed era assimilabile a vero e proprio jus superveniens sì da imporre, come predicato dalla Corte EDU e dalla Corte di Giustizia della C.E. e pervero riconosciuto dalla stessa Corte di Cassazione (nei molteplici pronunziati adottati dopo Cass. ord. 14627 del 2010), il ricorso a rimedi ripristinatori, quali la remissione in termini, 0 alla pura e semplice esclusione della sanzione di inammissibilità (in ragione della buona fede dell’istante o della inesigibilità dell’atto omesso).
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che la proposta sintetizzata nella trascritta relazione meriti di essere condivisa e che, di contro, non possano condividersi i rilievi critici sollevati dal difensore delle società ricorrenti.
Va in primo luogo rammentato che la sentenza 24883 del 2008 non ha rappresentato una svolta inopinata e repentina rispetto ad un diritto vivente fermo e consolidato ma ha solo portato a completamento un processo di rilettura dell’art. 37 cod. proc. civ. già da anni in itinere e fortemente auspicato dal pensiero giuridico: la rilettura restrittiva si è infatti collocata sul terreno della nuova considerazione unitaria della giurisdizione, sulla scia della nota sentenza 4109 del 2007 di questa Corte e della immediatamente successiva sentenza n. 77/2007 della Corte Costituzionale ed in vista della primaria esigenza di ricondurre la disposizione del codice di rito ad una applicazione compatibile con il primario, e prevalente, criterio della ragionevole durata del processo (che non può tollerare la deduzione di questioni secundum eventum litis). La decisione del 2008 non ha quindi "cambiato le regole del gioco" nè ha imposto una regola sconosciuta ed imprevedibile nel processo ma ha solo portato ad emersione, con l’autorevolezza propria della pronunzia del consesso che la ha adottata, un esito interpretativo da tempo in via di elaborazione, giunto alla maturazione istituzionale e la cui esplicitazione era assolutamente doverosa stante la cogenza dei valori costituzionali di unità della giurisdizione e di ragionevole durata del processo.
Va in secondo luogo precisato che nella situazione prospettata neanche sussiste quella condizione di compromissione dell’interesse prospettato, ad opera del "mutamento di indirizzo giurisprudenziale", alla quale può riconoscersi la condizione soggettiva di meritevolezza idonea a sollecitare una iniziativa di rimessione in termini e/o di esclusione della sanzione decadenziale: la nuova lettura dell’art. 37 cod. proc. civ. data nel 2008 da queste Sezioni Unite non ha infatti inciso sui diritti di difesa delle parti nei gradi di merito nè ha impedito di adire, per questioni attinenti alla giurisdizione, la Corte di legittimità, ma ha solo inciso sui tempi e sui modi per porre le questioni stesse e quindi sulle "strategie processuali" delle parti, escludendo, con fermezza, la compatibilita con il sistema della dilazione della questione (attraverso la diluizione dei tempi della sua proponibilità), di tal dilazione escludendo alcuna meritevolezza di considerazione alla luce della scelta di privilegiare il valore costituzionale della ragionevole durata del processo.
Va poi, ed in terzo luogo, escluso, e l’accogliendo una considerazione formulata nella relazione, che la meritevolezza dell’intervento di "riammissione" possa trovar ragione nella specie in una qualche inopinata forzatura portata dalla (sola) decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa sul piano del limite all’esercizio della propria giurisdizione. Il CGARS infatti ha accolto le ragioni dell’impugnante che erano state rettamente sottoposte, anche a criterio di Enna Euno e Sicilia Ambiente, al TAR competente in relazione alla indubbia appartenenza a detto giudice del sindacato sulle delibere di approvazione della tariffa di i.a., di approvazione della convenzione di riscossione e di affidamento della gestione del servizio. Ed il fatto che l’accoglimento di tali ragioni di impugnazione sia passato attraverso il rinvenimento in esse di vizi di legittimità dell’atto – per difetto del previo regolamento ministeriale – e che tal vizio sia stato qualificato in termini di difetto temporaneo del potere determinativo della nuova tariffa, non comporta affatto che il CGARS, come predicato, abbia affermato sussistesse una situazione di totale carenza di potere nella quale far … rivivere una mai ipotizzata giurisdizione del G.O. Analogamente, la pronunzia demolitoria dell’affidamento diretto del servizio, in violazione delle norme sulla evidenza pubblica, è stata adottata in accoglimento della questione già posta al TAR appuntandosi soltanto (sol che si legga la sentenza del CGARS al punto 5 pag. 12) sulla delibera di affidamento diretto, sì che non si scorge il preteso superamento del limite esterno perpetrato in fase di gravame e realizzato con la (non prima invocata) demolizione del susseguente contratto.
Conclusivamente devesi quindi dichiarare inammissibile il ricorso, senza provvedere sulle spese in difetto di difese delle parti intimate.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso.
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