Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. Il servizio di bilanciamento è l’attività di interesse pubblico, esercitata dalle imprese di trasporto nell’ambito del servizio di trasporto e dispacciamento, consistente nell’approvvigionamento e nella gestione delle risorse necessarie a garantire l’esecuzione fisica delle transazioni di gas, la loro contabilizzazione e la determinazione delle partite fisiche ed economiche di immissione e in prelievo di ciascun utente del bilanciamento (cfr. d.lgs. n. 164/2000). La sua responsabilità è affidata, per quanto concerne la rete nazionale di gasdotti, a S.R. GAS S.P.A., quale impresa di maggior trasporto.
1.1. La disciplina regolatoria introdotta dall’AUTORITA" PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS (di seguito "AEEG" o l’"Autorità") prevede che il bilancio delle immissioni e dei prelievi di ciascun utente del bilanciamento sia determinato, nei confronti dell’impresa di trasporto, su base mensile (c.d. bilancio di trasporto), mentre la relativa definizione deve intervenire entro il terzo mese successivo al mese di riferimento (cfr. delibera 137/02, recante la regolazione dell’attività di bilanciamento e la definizione dei corrispettivi da applicare agli utenti del bilanciamento; delibera n. 138/04, che definisce le procedure di allocazione dei quantitativi di gas tra utenti dei punti di riconsegna condivisi del sistema di trasporto, ai fini del bilanciamento; il Codice di Rete di S.R. GAS S.p.A., approvato con delibera AEEG n. 75/03, che prevede la gestione dei conguagli di misura ed allocazione entro i termini di chiusura del bilancio di trasporto definitivo del medesimo mese). Nel rispetto di tale scadenza viene effettuata la chiusura fra utente del bilanciamento e impresa di trasporto, con l’attribuzione definitiva dei quantitativi di gas in immissione e in prelievo agli utenti del bilanciamento.
1.2. Inizialmente nulla era previsto circa la gestione delle rettifiche "tardive" rese necessarie dalla frequente emersione di errori di allocazione o di misura rilevanti per il bilancio di trasporto, di cui si ha contezza solo dopo la chiusura del bilancio. Onde ovviare alla situazione di incertezza generata tra gli operatori proprio in relazione alla determinazione delle partite economiche di gas interessate da errore, l’AEEG, con la delibera 27 novembre 2009, ARG/gas 182/09, ha disciplinato la liquidazione dei conguagli insorgenti da rettifiche tardive (inizialmente, con specifico riferimento ai soli punti di riconsegna che alimentino un unico utente finale). A tal fine, si è stabilito che il trasportatore è tenuto a rettificare, nel minor tempo possibile, tutti gli errori nell’attribuzione delle partite economiche risultanti dalla misura del singolo punto di prelievo, rilevati dopo la chiusura del bilancio di trasporto, attraverso un "corrispettivo di rettifica" per l’utente del bilanciamento direttamente interessato all’errore di misura (ripristinando, per tale via, la corretta posizione commerciale del titolare del singolo punto di prelievo interessato dall’errore di misura) ed un complementare "corrispettivo di compensazione", posto a carico di tutti gli altri utenti (volto, invece, a ripristinare l’equilibrio commerciale del bilancio di trasporto). Per tale via, dunque, i conguagli conseguenti a rettifiche tardive vengano "socializzati" e ripartiti fra tutti i diversi utenti del bilanciamento, in base alle rispettive quote di mercato, determinate in base al momento della ripartizione (criterio denominato del "vettoriamento attuale").
1.3. Con la delibera 18 maggio 2010, ARG/gas 70/10, l’AEEG ha esteso la portata del sopradescritto meccanismo di regolazione a tutti i punti di riconsegna della rete di trasporto, ivi compresi i "punti di riconsegna condivisi" che sono strumentali all’alimentazione di una pluralità di utenti (come i c.d. city gates).
2. E. S.p.A. (di seguito "l’Impresa") opera nel settore della fornitura del gas naturale. In tale ambito, è utente del bilanciamento del servizio del gas e intrattiene i relativi rapporti con le imprese di trasporto del gas. L’Impresa, ritenendosi penalizzata dall’adozione del criterio di "socializzazione" delle rettifiche tardive fra gli utenti del bilanciamento e dall’adozione per il "corrispettivo di compensazione" della percentuale del vettoriamento "attuale" anche per le rettifiche dovute a errori di misura pregressi o remoti, con ricorso depositato il 25 agosto 2010, ha impugnato i provvedimenti meglio specificati in epigrafe. Ha chiesto, all’uopo, di disporne l’annullamento, in quanto viziati da violazione di legge ed eccesso di potere; ha chiesto, altresì, di accertare l’insussistenza del debito della ricorrente per Euro 863.323.42 (pari alla differenza fra un importo "a debito" di Euro 1.431.204,43 a titolo di "corrispettivo di compensazione" e un importo "a credito" pari ad Euro 567.881,00 a titolo di "corrispettivo di rettifica’) nei confronti di S.R. GAS S.p.A., liquidato sulla base della documentazione trasmessa alla ricorrente nella sessione di rettifica del 5 luglio 2010, in applicazione delle delibere sopra impugnate, con condanna alla restituzione dell’importo versato dalla ricorrente.
Si sono costituiti in giudizio l’AUTORITA" PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS e la controinteressata S.R. GAS S.p.A., chiedendo il rigetto del ricorso.
Sul contraddittorio così istauratosi, rinunciata la domanda di sospensione cautelare, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza del 18 novembre 2010.
3. Esaminiamo partitamente l’articolato ordine di motivi con cui l’Impresa sostiene che la disciplina regolatoria sia affetta da vizi di illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta.
3.1. Le rettifiche tardive, si deduce, discendono da errori di allocazione o di misurazione del gas che sono imputabili a singoli punti di riconsegna. Attenendo al servizio di bilanciamento concernente quel determinato punto di riconsegna, non sarebbe giustificata una suddivisione degli oneri fra tutti gli utenti, dovendo ad ogni utente essere imputati soltanto i conguagli relativi a rettifiche tardive insorgenti dai rispettivi punti di riconsegna.
3.2. Con riferimento, invece, a quanto non sia imputabile in modo univoco a singoli utenti (come potrebbe verificarsi nel caso dei citati city gates, contemplati per la prima volta solo nella delibera n. 70/2010), secondo l’Impresa, il costo dei conguagli dovrebbe costituire un onere di sistema nel senso che non dovrebbe gravare sugli altri utenti del bilanciamento. A questo ultimo riguardo, l’Impresa cita l’esempio, per i servizi di trasporto e di bilanciamento del gas, della voce "GNC" che tiene conto del "gas non contabilizzato" principalmente in conseguenza di errori di misura: in tal caso, viene rilevato il GNC complessivo "di sistema", che è pari alla differenza tra il totale dei quantitativi immessi ed il totale dei prelievi dal sistema complessivo di trasporto, e tale differenza viene addebitata in natura ai singoli utenti con un criterio di proquota. La previsione di tale componente, secondo l’Impresa, confermerebbe il riconoscimento che si tratta di un onere di sistema, e non di un costo imputabile agli utenti del bilanciamento.
3.3. Si sostiene, inoltre, che le rettifiche tardive siano comunque sempre riferibili ad errori di misura o di allocazione attinenti a determinati periodi temporali. Di conseguenza, ammesso che i relativi oneri possano essere suddivisi legittimamente fra tutti gli utenti del bilanciamento, sarebbe necessario suddividerli in base alle percentuali di vettoriamento riscontrabili all’epoca dell’errore che ha dato luogo alla rettifica, e non in base alle quote di vettoriamento attuali, come determinate nell’ultimo bilancio di trasporto precedente alla liquidazione.
3.4. L’imputazione di tali oneri a tutti gli utenti del bilanciamento, non rispetterebbe poi il principio di legalità, perché mancherebbe una qualsiasi norma di legge che possa fondare un’imposizione del genere a carico particolare dei singoli utenti del bilanciamento.
3.5. L’Impresa intravede anche uno sviamento di potere nella decisione di "socializzare" i costi per le rettifiche tardive fra gli utenti del bilanciamento e l’adozione del criterio del "vettoriamento attuale". Il criterio, infatti, consente di semplificare al massimo la riscossione dei conguagli per rettifiche tardive (evitando indagini storiche sulle singole utenze del bilanciamento, ecc.), con evidente beneficio per l’impresa maggiore di trasporto, ma non è coerente con l’interesse generale degli utenti rispetto al quale le esigenze "contabili" dell’impresa maggiore di trasporto avrebbero dovuto ritenersi irrilevanti.
3.6. L’Autorità, poi, non risulta aver considerato che, per gli errori di misurazione, è prevista già una forma di compensazione, rappresentata dalla predetta voce "GNC" (gas non contabilizzato) della tariffa dei servizi di trasporto e di dispacciamento del gas, e che tale voce, a partire dal 1 gennaio 2010, comporta un onere che viene corrisposto in via forfettaria e definitiva all’impresa di trasporto (cfr. delibera AEEG n. 184/09). La disciplina delle rettifiche tardive, a questo punto, avrebbe dovuto essere coordinata con tale altra previsione, tanto più che l’incidenza della voce "GNC" corrisponde ad una percentuale alquanto significativa (pari allo 0,33 % di tutti i prelievi).
3.7. Da ultimo, con specifico riguardo alla liquidazione dei conguagli conseguenti a rettifiche tardive per il periodo decorrente dall’anno 2003, si deduce che, poiché l’imputazione agli utenti del bilanciamento dei costi conseguenti alle rettifiche tardive implica che l’Autorità abbia ricondotto i relativi oneri alle obbligazioni derivanti dal contratto di bilanciamento e poiché i costi del servizio di bilanciamento sono liquidati con una periodicità mensile con bilanci definiti nel terzo mese successivo a quello di competenza, a tali rapporti sarebbe applicabile la prescrizione (ex art. 2948 n. 4 c.c.) circa gli oneri relativi alle rettifiche tardive, per errori afferenti a una scadenza superiore rispetto all’ultimo quinquennio.
4. Solo dopo aver esaminato il tipo di censure sollevate dall’Impresa, può ora compiutamente affrontarsi l’eccezione pregiudiziale, sollevata sia dall’AEEG che da S.R. GAS S.p.A., di irricevibilità del ricorso per tutti i vizi concernenti le rettifiche tardive generate ai punti di riconsegna che alimentano un unico cliente finale. Il ricorso, sostengono i resistenti, è stato notificato soltanto il 27 luglio 2010, sebbene le censure prospettate abbiano per oggetto precipuo la disciplina della regolazione introdotta con delibera AEEG 182/09, pubblicata in data 17 febbraio 2010.
4.1. Al riguardo, l’Impresa replica che, solo in occasione della liquidazione del primo bilancio delle rettifiche tardive (intervenuta nei primi giorni del luglio 2010), ovvero in occasione della diffusione da parte di S.R. GAS S.p.A. dei primi reports relativi a tale liquidazione (fine del mese di giugno 2010), essa era potuta venire a conoscenza del fatto che la delibera n. 182/09 avrebbe comportato a suo carico un esborso netto. La liquidazione delle rettifiche tardive è il risultato di calcoli complessi che richiedevano dati e informazioni sugli errori di misura e di allocazione a conoscenza soltanto di S.R. GAS S.p.A. A riprova di ciò, la ricorrente ricorda di essersi attivata presso l’impresa di trasporto, per conoscere se dalla delibera n. 182/09 avrebbe potuto derivare a suo carico un esborso netto e che quest’ultima aveva risposto il 21 maggio 2010 di non disporre ancora di alcun dato utile per stabilire gli effetti della delibera stessa su E. S.p.A. (cfr. doc. n. 14 – all. ricorrente).
4.2. La questione pregiudiziale, nei termini descritti, si prospetta come un capitolo nuovo del più generale problema della lesività immediata degli atti amministrativi a carattere generale prima dell’adozione degli atti puntuali che delle clausole degli atti generali fanno applicazione. Per affermare l’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione, alla stregua dei principi che regolano l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale, è dirimente la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato che determini, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione. Il nodo da sciogliere, nel caso che ci occupa, è se la indefettibile concreta ed immediata lesività dell’atto debba delibarsi ad una stregua esclusivamente "oggettiva" (cioè, in ragione soltanto della portata effettuale discendente dall’atto) o se, ai medesimi fini, possa tenersi conto anche della mera rappresentazione "soggettiva" di tale attitudine lesiva. Il caso che ci occupa è, al riguardo, esemplificativo: la regola di liquidazione delle rettifiche tardive, che qui si taccia di illegittimità, era contenuta nella delibera non gravata tempestivamente; tuttavia, l’istante deduce che, prima del computo effettuato dall’Autorità, l’estrema complessità dei termini di svolgimento del calcolo le rendevano praticamente impossibile apprezzarne la lesività, potendo in astratto quella stessa regola, per chi non fosse in possesso di taluni fondamentali elementi di fatto, tradursi anche in un beneficio economico per la società ricorrente.
4.3. Invero, il richiamo, operato dalla società ricorrente per sostenere l’ammissibilità del ricorso, alla giurisprudenza sulle clausole escludenti dei bandi di concorso (Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008 n. 901; Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2003 n. 6429; Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003 n. 1), pare al Collegio non pienamente aderente al tema. Discernere, ai fini dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera d’invito, tra clausole escludenti che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e clausole non aventi tali caratteristiche, si impone, secondo il ragionamento della giurisprudenza, per ragioni del tutto differenti rispetto a quanto discusso nel presente giudizio. Quando tra disposto regolamentare e lesione della situazione soggettiva, si interpone una valutazione discrezionale della stazione appaltante (anche soltanto di tipo tecnico) circa situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, è evidente che soltanto gli atti che di essa regola fanno applicazione sono in grado di identificare (quindi, sul terreno eminentemente "oggettivo") il concorrente leso, rendendone attuale e concreto il pregiudizio. In sostanza, nel caso delle clausole del bando non escludenti, abbiamo una regola astratta (perché formulata in termini di fattispecie ipotetica) dotata di mera potenzialità lesiva in ragione del carattere ancora incerto (prima, cioè, del provvedimento amministrativo applicativo) del suo esatto contenuto precettivo. Nel caso che andiamo indagando, invece, l’assetto d’interessi censurato in quanto illegittimo, per quanto anche qui frutto di una regola astratta (perché formulata in termini di fattispecie ipotetica), era sin dall’inizio concretamente lesivo per qualunque Impresa si accertasse versare in determinate condizioni. L’atto consequenziale, lungi dal "conformare" il criterio di liquidazione delle rettifiche tardive con un qualsivoglia apporto valutativo, ne ha fatto soltanto meccanica e piana applicazione, riempiendo di contenuto numerico le poste del calcolo. In definitiva, qui, non può affatto sostenersi che il criterio di calcolo contestato manifestasse una mera attitudine lesiva confinata sul piano della pura potenzialità; al contrario, il pregiudizio arrecato (sul piano, ripetesi, oggettivo ed effettuale) era esattamente e storicamente identificato dalla regola posta dalla delibera presupposta e non condizionato dal successivo svolgimento procedimentale.
4.4. Se, nella specie, non si tratta (come suggerisce l’Impresa) di distinguere tra "astratta" attitudine lesiva e lesione concreta ed effettiva (carattere riscontrabile, come abbiamo visto, proprio nel meccanismo introdotto dalla delibera non impugnata tempestivamente), piuttosto, occorre chiedersi se il principio tradizionale secondo cui, nel caso di atto di natura regolamentare contenente disposizioni impositive di precisi obblighi o divieti direttamente lesive della posizione dei soggetti interessati, si impone per questi ultimi uno specifico onere di impugnazione autonoma, sia derogabile qualora la conoscenza dei presupposti applicativi di fatto della norma regolamentare (necessaria per comprenderne ex ante la lesività) sia inesigibile perché richiedente uno sforzo volitivo e tecnico superiore a quello normalmente adeguato; se, dunque, essendo scusabile il mancato apprezzamento soggettivo della lesività dell’atto, possa ammettersi la posposizione del dies a quo dell’ordinario termine di decadenza per l’impugnazione sino alla adozione dell’atto applicativo.
4.5. Ritiene il Collegio che le condizioni che regolano l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale (le quali richiedono che sia l’interesse sostanziale riferito al bene della vita che l’interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità e che, conseguentemente, anche la lesione subita dall’interesse sostanziale del ricorrente sia contrassegnata dai caratteri della immediatezza, della concretezza e dell’attualità) debbano verificarsi alla stregua della oggettiva portata effettuale dell’atto contestato e non alla luce della percepibilità soggettiva della loro sussistenza.
Tale conclusione si giustifica in relazione sia al dato positivo che ai connotati sistemici del processo amministrativo. Il posticipare l’impugnazione dell’atto generale alla data dell’atto ricognitivo dell’effetto lesivo già prodottosi, per ragioni legate all’apprezzabilità soggettiva della sua lesività, si porrebbe in contrasto con il principio per cui l’azione di annullamento si propone entro un termine (espressamente definito) di decadenza (art. 29 c.p.a.). Quest’ultima si distingue dalla prescrizione proprio perché, tramite essa, il legislatore intende ricollegare all’oggettivo trascorrere del tempo l’effetto di precludere l’esercizio di un potere, senza che alcuna rilevanza possano assumere circostanze soggettive a giustificarne la sospensione o l’interruzione del decorso.
Tale opzione ermeneutica, del resto, è coerente con il dato positivo secondo il quale gli impedimenti di mero fatto (tra i quali va annoverato il difetto di rappresentazione soggettiva) vengono espressamente in rilievo, nel sistema processuale amministrativo, soltanto ai diversi fini dell’istituto della rimessione in termini (cfr. art. 37 c.p.a. il quale consente al giudice di disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto), ipotesi non a caso rigidamente condizionata al duplice presupposto della gravità dell’impedimento ed alla sua scusabilità.
4.6. Nel caso che ci occupa, ricorrono gli estremi della rimessione in termini. Prima che S.R. GAS rendesse noti i dati sulle rettifiche tardive e sulla quota imputata a E. a tale titolo, valutare l’incidenza negativa della delibera n. 182/09 si presentava effettivamente operazione assai difficoltosa. Ne è riprova la risposta fornita dall’impresa di trasporto, interpellata dalla ricorrente per conoscere se dalla delibera n. 182/09 avrebbe potuto derivare a suo carico un esborso netto, di non disporre ancora (alla data del 21 maggio 2010) di alcun dato utile per stabilire gli effetti della delibera stessa (cfr. doc. n. 14 – all. ricorrente).
4.7. Alla rimessione in termini, consegue anche il rigetto della eccezione di inammissibilità formulata dalla difesa erariale (secondo cui alla irricevibililità della impugnazione avverso la delibera AEEG 182/09, sarebbe dovuto conseguire l’inammissibilità per carenza di interesse della impugnazione avverso la successiva delibera 70/10, dal momento che la disciplina della 182/09 sarebbe restata comunque in vigore per i punti di riconsegna che alimentano un unico cliente finale).
5. Superata l’eccezione pregiudiziale, può affrontarsi il merito del giudizio.
5.1. Nel rigettare la doglianza volta a stigmatizzare il mancato rispetto delle regole procedimentali e partecipative prescritte dall’art. 2, comma 24, della legge n. 481/1995 e dagli art. 7 ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, è utile rammentare il principio giurisprudenziale secondo cui, ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti, non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali (Consiglio Stato, sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2007). Difatti, l’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative. Nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sottoforma di garanzie del contraddittorio. Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati attraverso audizioni e meccanismi di "notice and comment", con cui viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni (Consiglio Stato, sez. VI, 11 aprile 2006 n. 2007; CDS, sez. VI, 2 marzo 2010 n. 1215; cfr. anche Consiglio Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002 n. 5105).
Orbene, se l’attività regolatoria posta in essere senza contraddittorio con i soggetti interessati ovvero senza il rispetto delle forme stabilite dalla stessa Autorità per l’acquisizione degli interessi da ponderare non può che dirsi viziata, diversamente (ed è questa la fattispecie che ricorre) il semplice mancato accoglimento delle prospettazioni avanzate dagli stakeholders, oltre a non richiedere una specifica confutazione per ciascuna di esse, neppure ridonda di per sé in eccesso di potere.
5.2. Circa il fondamento del potere dell’AEEG, occorre una premessa.
Il principio di legalità, come è noto, opera anche sul piano soggettivo in sede di distribuzione dei poteri fra i diversi organi pubblici e trova referente nell’art. 97 della Costituzione, che rimette alla legge l’organizzazione dei pubblici uffici. Sebbene tale principio non riceva deroga con riguardo alle autorità indipendenti, deve osservarsi che, essendosi il legislatore, nel selezionare le funzioni demandate a ciascuna autorità (cfr. l. n. 481/1995), servito di formule generali ed elastiche enunciate "per obiettivi", né ha per ciò solo accettato una sua declinazione debole, compatibile con la Costituzione ogni qual volta non si versi a fronte di determinazioni provvedimentali di contenuto ablatorio delle situazioni soggettive dei destinatari. In definitiva il principio di legalità, in tal caso, non si attualizza necessariamente nella previsione di fattispecie provvedimentali tipiche attraverso le quali si esprime la posizione di preminenza della pubblica autorità, potendo la tipologia ed il contenuto dell’atto di regolazione non richiedere un immediato e diretto referente normativo, purché sia espressione di un potere effettivamente rientrante nella funzioni assegnate all’Autorità.
Tanto premesso in termini generali, il fondamento del potere speso dall’AEEG può ravvisarsi nell’art. 1 l. 481/1995 che le assegna l’obiettivo di assicurare la promozione dell’efficienza dei servizi del settore del gas tra cui, deve annoverarsi anche quello del bilanciamento e nell’art. 24, comma 5, d.lgs. 164/00, che consente all’AEEG di fissare i criteri atti a garantire a tutti gli utenti la massima imparzialità e neutralità del trasporto e del dispacciamento. La disciplina delle rettifiche rientra pienamente tra gli obiettivi di efficienza e semplificazione, in quanto strumentale a garantire certezza e stabilità nella attribuzione delle partite economiche che contraddistingue il servizio di bilanciamento, individuando procedure univoche di determinazione delle rettifiche tardive e prevenendo l’avvio di contenziosi tra utenti del servizi di trasporto.
5.3. Il riparto mutualistico degli oneri concernenti le rettifiche fra tutti gli utenti del bilanciamento tardive costituisce, dunque, una finalità del tutto coerente con lo scopo della deliberazione impugnata in quanto rientrante tra le opzioni discrezionali a disposizione dell’AEEG. In questo quadro, è senza dubbio generica la censura di mera ingiustificatezza dell’onere di suddivisione dedotto dall’Impresa (pag. 9 del ricorso).
5.4. Il criterio di socializzazione, inoltre, a dispetto di quanto sostenuto dall’Impresa, non è censurabile per il mero fatto di differire rispetto a quanto disposto circa la voce "GNC". Come condivisibilmente sostenuto dalle difese resistenti, infatti, nessuna sovrapposizione si può riscontrare tra disciplina delle rettifiche tardive e quella del GNC perché riferite ad errori di misura rilevati in tempi differenti. A differenza del corrispettivo di compensazione, il GNC è un corrispettivo in natura non economico che riguarda tutte le partite di gas non oggetto di misura, rilevate nel periodo in cui il bilancio di trasporto non è ancora chiuso. Il corrispettivo di compensazione socializza tra tutti gli utenti del bilanciamento, al pari del GNC, gli errori di misura rilevati successivamente alla chiusura del bilancio di trasporto e, quindi che non sono già iscritti nei bilanci precedenti, oramai chiusi, come GNC.
5.5. A questo punto, appurato che il criterio di "socializzazione" fra tutti gli utenti del bilanciamento dei costi per le rettifiche tardive rientra tra le opzioni discrezionali a disposizione dell’AEEG, diverso discorso deve farsi con riguardo al (non necessitato) criterio del vettoriamento "attuale".
Secondo le difese resistenti, il corrispettivo di rettifica non potrebbe che fare riferimento alla valorizzazione della commodity al tempo dell’errore di misura dal momento che la rettifica della posizione commerciale del singolo utente del bilanciamento non può che consistere nel ripristinare retroattivamente la corretta attribuzione della partita economica secondo il valore corrente del gas nel periodo cui la rettifica si riferisce. Il corrispettivo di compensazione, invece, socializza il costo di tale rettifica al valore del gas nell’ultimo mese per cui il bilancio resta chiuso, dal momento che la compensazione non rappresenterebbe un costo storico dell’attività di bilanciamento, ma un costo attuale del trasportatore che effettua, in un bilancio successivo al verificarsi dell’errore, la rettifica delle partite economiche. Sarebbe stato illogico utilizzare il criterio di valorizzazione del gas al tempo dell’errore di misura anche per il corrispettivo di compensazione, trattandosi di una attività che si riverbera direttamente sull’attività attuale di bilanciamento rappresentando un onere di sistema del bilancio di trasporto.
Tali argomenti non convincono.
Le rettifiche tardive sono pacificamente riferibili ad errori di misura o di allocazione attinenti a periodi temporali determinati. La scelta di suddividere i relativi oneri in base non alle percentuali di vettoriamento riscontrabili all’epoca dell’errore che ha dato luogo alla rettifica, quanto in base alle quote di vettoriamento attuali, come determinate nell’ultimo bilancio di trasporto precedente alla liquidazione (ovvero in base alle rispettive quote di mercato, determinate in base al momento della ripartizione, anche per le rettifiche dovute a errori di misura pregressi o remoti), può determinare conseguenze ingiustificatamente penalizzanti in capo ai soggetti che all’epoca dell’errore di misura non fossero ancora operativi sul mercato del bilanciamento, ovvero nessuna conseguenza per quanti soggetti operanti all’epoca dell’errore si fossero ritirati dal mercato. La quota di "socializzazione", dunque, finisce per non corrispondere alle quote di mercato pertinenti a quell’operatore al momento dell’errore.
L’Autorità, sul punto, non ha fornito adeguata motivazione circa le ragioni di opportunità o di necessità tecnica che consigliassero di adottare un canone di liquidazione (quale è il criterio del vettoriamento attuale) all’apparenza incongruo e discriminatorio.
Sotto questo specifico aspetto, il ricorso è fondato. Conformandosi alla presente pronuncia, l’AEEG, ove non intenda utilizzare parametri alternativi (idonei, ad esempio, a garantire l’allineamento tra quota di "socializzazione" e quota di mercato), è tenuta a riesercitare il potere al fine di esplicitare la ratio del "vettoriamento attuale", rendendo "evidente" l’assenza di uno sviamento sul punto.
5.6. La censura vertente sulla durata del termine di prescrizione è infondata. E’ principio consolidato, nella giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2948 c.c., n. 4, si riferisce alle obbligazioni periodiche e di durata, caratterizzate dal fatto che la prestazione e suscettibile di adempimento solo con il decorso del tempo (cfr. da ultimo Cass. 1 luglio 2005 n. 14080). La disposizione non è, pertanto, applicabile al caso di specie, dove non si riscontrano obbligazioni contrattuali aventi per oggetto corrispettivi che devono essere versati periodicamente, ma conguagli, peraltro eventuali, aventi fonte nell’indebito rilevato nelle singole sessioni di liquidazione.
5.7. Alla luce del tipo di vizio rilevato dal Collegio residua, con tutta evidenza, ancora una ampia discrezionalità in capo all’Autorità. Ne consegue, in ordine alla domanda di accertamento di insussistenza del debito e di condanna alla restituzione dell’importo versato, che, impregiudicata la questione di giurisdizione, non sussiste l’interesse attuale della Impresa alla sua definizione, rimanendo allo stato incerto l’an ed il quantum dell’eventuale obbligo di conguaglio.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza come di norma.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
ACCOGLIE il ricorso nei termini di cui in motivazione.
DICHIARA improcedibile la domanda di accertamento e condanna;
CONDANNA l’AEEG alla refusione delle spese di lite che si liquida in Euro 2.000,00, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.