Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. – Giunge in decisione l’appello interposto dalla Martorana Costruzioni s.r.l. (d’ora in poi "Martorana") contro la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha respinto il ricorso a suo tempo proposto dall’odierna appellante onde ottenere, l’annullamento degli atti della gara, indetta dalla Provincia regionale di Ragusa, per l’affidamento dell’appalto, poi aggiudicato all’impresa Sgrò Alberto Alvaro Daniele (nel prosieguo "Sgrò"), per lavori di riqualificazione territoriale volti alla fruizione del comprensorio costiero di Punta Pisciotto (ex fornace Penna), ricadente nei Comuni di Modica e Scicli, e alla formazione di un sistema di mobilità a valenza turistico-ricreativa.
2. – Si sono costituiti l’U.R.E.G.A. e la Provincia regionale di Ragusa. Il primo ha chiesto di essere estromesso dal giudizio per difetto di legittimazione passiva; la seconda ha concluso per il rigetto dell’appello.
3. – All’udienza pubblica del 23 settembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. – Giova ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.
5. – Nel 2008 la Provincia regionale di Ragusa indisse una gara per l’affidamento dell’appalto sopra descritto, relativo a un intervento richiedente lavorazioni di cui alle categorie OG 3 (categoria prevalente), OS 24 e OG 13 (queste ultime scorporabili e subappaltabili).
La commissione di gara – dopo aver verificato i requisiti di ammissione delle ditte partecipanti, controllato i conteggi presentati e determinato il ribasso medio – aggiudicò l’appalto all’impresa Sgrò, sorteggiata tra le concorrenti che avevano presentato il medesimo ribasso.
La Martorana, sorteggiata come seconda, impugnò l’aggiudicazione contestando, con un unico motivo, l’ammissione alla gara della Sgrò, non avendo reso quest’ultima la dichiarazione, ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. n. 544/1999, in ordine alla persona dell’amministratore unico e direttore tecnico della impresa Icaro Systems, impresa dalla quale la sunnominata aggiudicataria, nel mese di marzo dell’anno 2008, aveva acquistato un ramo d’azienda relativo ai lavori di impianti elettrici (categoria OS 30). Il T.A.R. ha respinto il ricorso giudicandolo infondato e, per l’effetto, ha omesso di esaminare il ricorso incidentale proposto dalla Sgrò.
In sintesi, l’accoglimento poggia sulle seguenti argomentazioni:
– l’art. 75, lett. c), del D.P.R. n. 554/99 ascrive, in via generale, rilevanza preclusiva della partecipazione alle pubbliche gare all’assenza, in capo al concorrente, dei requisiti soggettivi di affidabilità morale e professionale ivi indicati;
– siffatto rilievo ostativo tuttavia riguarda solo taluni soggetti aventi una posizione apicale nell’ambito dell’organizzazione dell’impresa partecipante, nonché i soggetti, di pari livello e ruolo, cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara;
– non è invece contemplata né sanzionata dalla normativa la fattispecie, sovrapponibile a quella in esame, relativa all’acquisizione di un mero ramo di azienda, senza passaggi di personale e di strutture aziendali;
– nella specie, come emerge dal contratto di cessione in atti, l’impresa Sgrò si è resa cessionaria di un ramo di azienda (impianti elettrici ed assimilati – cat. OS 30), ma a detta cessione non ha però fatto seguito alcun transito di personale tecnico-direttivo, o con poteri di gestione e rappresentanza o comunque di maestranze, né si è determinata una successione in contratti di appalto, con enti pubblici, in corso di esecuzione;
– in concreto la cessione ha riguardato talune semplici ed assolutamente fungibili attrezzature nonché dei beni immateriali, quali l’avviamento e il bagaglio esperienziale, utili, poi, per conseguire la qualificazione alla esecuzione di lavori pubblici nello specifico settore degli impianti elettrici;
– sotto questo profilo quindi non era necessario che l’aggiudicataria rendesse una dichiarazione ai sensi del citato art. 75 in ordine alla posizione dell’amministratore unico e direttore tecnico della impresa cedente il ramo di azienda (certo signor Cr.);
– peraltro i lavori afferenti all’appalto di cui trattasi riguardano settori (per le seguenti categorie: OG 3 – OS 24 – OG 13) assolutamente estranei a quello della realizzazione degli impianti elettrici (cat. OS 30), unica attività ceduta con il ramo d’azienda e, dunque, anche sotto questo profilo, la pretesa dichiarazione si sarebbe rivelata comunque superflua.
6. – L’appello della Martorana è affidato a un unico mezzo di gravame, con il quale in sostanza si censura il contrasto tra le riferite motivazioni dell’accoglimento e il consolidato orientamento esegetico di questo Consiglio.
7. – L’impugnazione è fondata e merita accoglimento. Ed invero, con la decisione n. 389 del 6 maggio 2008 questo Consiglio, in una fattispecie analoga a quella in esame, ha chiarito che "L’articolo 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 elenca i così detti requisiti soggettivi dei quali deve essere in possesso l’impresa che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un contratto pubblico.
Tra questi, quello indicato dal comma 1, lettera c), si riferisce alla circostanza che l’imprenditore partecipante non abbia ricevuto condanne penali per reati che incidono sulla affidabilità morale e professionale e che l’impresa partecipante non utilizzi, né abbia utilizzato nei tre anni precedenti, personale tecnico e non sia stata amministrata da soggetti attinti da tali condanne penali.
La prescrizione posta dall’articolo 75 è soddisfatta mediante il rilascio, da parte dell’imprenditore o del rappresentante legale della impresa, di autocertificazioni ad hoc. Queste hanno il duplice scopo di certificare il possesso del requisito soggettivo negativo e di porre la Stazione appaltante nelle condizioni di valutare, in caso di positività, l’incidenza delle condanne sulla moralità ed affidabilità anche verificandone la veridicità della dichiarazione.
Il problema giuridico da affrontare in questa sede è quello se le dichiarazioni rese dalla impresa debbano essere espressamente riferite anche agli amministratori e direttori tecnici di un’impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara stessa.
In altri termini, si pone la questione se i requisiti soggettivi (negativi) propri della impresa cedente si trasmettano alla impresa cessionaria, atteso che le dichiarazioni richieste dal bando non sono che lo strumento per attestare la sussistenza dei requisiti stessi. La risposta è positiva.
In effetti, la finalità dell’articolo 75 è quella di escludere dalle procedure ad evidenza pubblica imprenditori ed imprese per i quali si possa presumere una gestione non corretta della azienda attraverso la verifica di parametri diversi, tra cui quello relativo alla personalità penale di amministratori e direttori. Ciò si deduce agevolmente dall’ultimo inciso della norma, secondo cui l’impresa è ammessa non ostante la presenza di condanne qualora dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
Ciò significa che l’impresa è stata piuttosto la vittima che il complice della condotta penalmente rilevante e che ha posto in essere gli opportuni accorgimenti per dissociare la propria gestione da quella che sarebbe stata indotta dalla condotta sanzionata. Per altro, la gestione di cui si tratta non deve necessariamente riguardare tutta l’azienda, ma può anche essere relativa ad una parte di essa, ovvero il ramo, senza che venga meno quella connessione tra la gestione e la personalità penalmente colpevole.
Basti pensare che l’influenza negativa di un soggetto condannato ben può riverberarsi sul solo ramo e non sull’intera azienda, come nel caso dell’elemento dell’avviamento, nella specie, espressamente facente parte della cessione del ramo d’azienda di data 11 novembre 2005.
Deve quindi ritenersi che anche nella cessione di un ramo di azienda, oltre che ovviamente nella cessione della intera azienda, si realizzi una successione di alcuni elementi soggettivi pur presenti nel singolo ramo, tanto che l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o direttore tecnico (il quale in ipotesi non sia stato trasferito alla cessionaria insieme al ramo di azienda) tuttavia riverberi la sua influenza negativa.
Una contraria tesi comporterebbe una facile elusione dei divieti di partecipazione, in violazione della disposizione contenuta nel citato art. 75 D.P.R. n. 554/1999, secondo cui "In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…". Infatti, nell’ipotesi di cessione di ramo di azienda, sussiste il rischio del permanere dell’influenza di eventuali cedenti privi dei requisiti di affidabilità, con violazione del divieto nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara".
Alla stregua della regola di giudizio appena riferita non possono condividersi le ragioni spiegate dal primo Giudice per respingere l’originaria impugnativa. A nulla rileva infatti che, insieme al ramo di azienda, non vi sia stata anche un transito di personale da un’organizzazione imprenditoriale all’altra, giacché l’ipotetica influenza negativa di un soggetto condannato ben potrebbe riverberarsi sul solo ramo e non sull’intera azienda, come nel caso dell’elemento dell’avviamento, espressamente facente parte della cessione. Anzi, la cessione di tale elemento conferma che il contratto concluso tra la Sgrò e la Icaro Systems ebbe effettivamente ad oggetto un ramo d’azienda, come tale considerato nell’economia del regolamento negoziale e non una sommatoria di beni, come sembra adombrare, in alcuni passaggi la motivazione che sorregge la sentenza impugnata. Per analoghe motivazioni non è dirimente che la suddetta cessione abbia riguardato una categoria di lavorazioni estranee all’oggetto specifico della procedura di affidamento della quale si controverte e, tanto meno, che il signor Cr. non risulti gravato da alcun precedente penale, posto che la circostanza non incide direttamente sui profili di legittimità al centro del contendere.
8. – Al lume dei superiori rilievi la sentenza impugnata non è immune dalla censure contro di essa rivolte e merita integrale riforma, attesa la mancata riproposizione in giudizio, stante la mancata costituzione della controinteressata Sgrò, dei motivi del ricorso incidentale promosso in prime cure.
9. – Dall’accoglimento della domanda cassatoria discende anche quello della richiesta risarcitoria. A tal proposito il Collegio stima equo liquidare in favore dell’appellante, in conseguenza del pregiudizio subito (consistito nella mancata aggiudicazione per scorrimento), un importo pecuniario, omnicomprensivo in relazione a tutte le voci di danno allegate dalla Martorana, pari – tenuto conto della non grave colpa dell’amministrazione – all’8% dell’ammontare, ribassato, dell’offerta formulata dall’appellante. Su tale importo dovranno computarsi gli interessi legali decorrenti dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.
10. – L’U.R.E.G.A. va estromesso dal giudizio, perché carente di legittimazione passiva, in ragione della natura endoprocedimentale dell’attività amministrativa da esso posta in essere (C.G.A. n. 806/2010).
11. – Alla stregua di quanto sopra osservato, ritiene il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
12. – Il regolamento della spese processuali del doppio grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza nei rapporti tra la società appellante e la Provincia regionale soccombente. Vanno invece integralmente compensate le medesime spese processuali tra la Martorana, da un lato, e le altre parti (impresa controinteressata e U.R.E.G.A.).
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando previa estromissione dell’U.R.E.G.A. dal giudizio, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna la Provincia regionale di Ragusa al pagamento in favore della società appellante del risarcimento del danno, come liquidato in motivazione.
Condanna la Provincia regionale di Ragusa alla rifusione, in favore della società appellante, delle spese processuali del doppio grado del giudizio, liquidate in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila/00); compensa le medesime spese tra le altre parti del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 23 settembre 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Gabriele Carlotti, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
Depositata in Segreteria il 5 gennaio 2011.
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