Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
L’A.H. s.p.a., avendo promosso procedimento di valutazione di impatto ambientale in relazione ad un impianto eolico della potenza di 50 MW costituito da 25 aerogeneratori, da realizzarsi in località Cisterna del Comune di Castelluccio dei Sauri, con il ricorso introduttivo ha impugnato la determinazione dirigenziale della Regione Puglia – Assessorato all’Ecologia n. 231 del 5 maggio 2009, nella parte in cui esprimeva parere negativo relativamente a 18 aerogeneratori sui 25 previsti nel progetto, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere.
Essa ricorrente premetteva di aver stipulato una convenzione con il Comune di Castelluccio dei Sauri per la realizzazione dell’impianto di cui trattasi e di aver presentato sin dal 30 giugno 2004 alla Regione Puglia, Assessorato all’Ambiente – Ufficio v.i.a., la documentazione ai fini della verifica di assoggettabilità alla procedura di valutazione di impatto ambientale (c.d. screening) ai sensi dell’art. 16 della l. reg. 12 aprile 2001, n. 11; che il procedimento di screening si era concluso con la determina n. 38 del 18 gennaio 2008 che aveva dichiarato che il progetto proposto doveva essere assoggettato a procedura di v.i.a. in applicazione dell’art. 16, comma 10, della l. reg. n. 11 del 2001 e di aver provveduto, pertanto, in data 15 ottobre 2008, ai conseguenti adempimenti, avviando contestualmente il procedimento di autorizzazione unica.
La Regione – Assessorato all’Ecologia, tuttavia, aveva esitato favorevolmente solo una minima parte del progetto, avendo istruito il procedimento sulla base della disciplina introdotta nel corso dell’istruttoria dal Regolamento n. 16 del 2006 e non di quella vigente alla data di presentazione dell’istanza di screening, malgrado l’unicità del procedimento di v.i.a. che prende avvio dall’istanza di screening.
Si costituiva in giudizio la regione Puglia che eccepiva l’improcedibilità del ricorso, essendo intervenuta determina di annullamento in autotutela dell’atto impugnato.
Con determina n. 19 del 21 gennaio 2010, la Regione aveva, infatti, annullato la determina n. 231 del 2009 sul presupposto che solo i procedimenti per i quali l’istanza di screening era stata presentata entro il periodo transitorio indicato dall’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006 e riattivati ai fini della v.i.a. negli stessi i termini potevano essere collocati temporalmente ai fini istruttori nella finestra indicata dall’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006, con applicazione della disciplina previgente.
In sostanza, secondo l’interpretazione data dalla Regione alla norma transitoria del regolamento n. 16 del 2006 (da ultimo con la delibera di Giunta regionale n. 2467 del 2008), la nuova disciplina non sarebbe applicabile solamente ai progetti presentati nell’arco temporale compreso tra l’ottobre 2006 e l’aprile 2007.
Tutti gli altri progetti, tra i quali quello presentato dalla ricorrente, la cui istanza ai fini v.i.a. era stata presentata in data 20 ottobre 2008, dovevano, invece, essere istruiti secondo la disciplina vigente al momento di presentazione dell’istanza di v.i.a. con la conseguente applicazione delle direttive contenute nel regolamento regionale n. 16 del 2006 ed in particolare di quelle concernenti la previa approvazione del PRIE (piano regolatore per l’installazione degli impianti eolici) da parte del Comune interessato dal progetto (art. 10), l’applicazione del "parametro di controllo" ovvero del parametro rispondente all’esigenza di regolare il numero di interventi assentibili in determinate aree territoriali comunali e sovra comunali (art. 13) e la valutazione di cui al comma 3 dell’art. 14 del regolamento.
La ricorrente con motivi aggiunti ha impugnato la suddetta determina n. 19 del 2010, avverso la quale ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990; violazione del regolamento regionale n. 16 del 2006; violazione e falsa applicazione delle delibere di giunta regionale n. 1462 del 2008 e n. 2467 del 2008; eccesso di potere per irragionevolezza; disparità di trattamento e contraddittorietà, per violazione del principio tempus regit actum;
2) violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, in quanto non sussisterebbero le ragioni di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere di annullamento in autotutela;
3) in via gradata violazione dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per sviamento e per carenza assoluta dei presupposti, in quanto il provvedimento sarebbe qualificabile piuttosto come revoca, con conseguente obbligo dell’amministrazione di indennizzare i soggetti direttamente interessati pregiudicati dall’atto.
La Regione Puglia, con memoria difensiva, ha contestato le censure di parte ricorrente insistendo sulla legittimità del provvedimento di annullamento in autotutela alla luce della disciplina contenuta nel regolamento n. 16 del 2008, che avrebbe acquisito valenza di fonte primaria per effetto del richiamo operato dalla l. reg. 31 dicembre 2007, n. 40 (disposizioni per la formazione del bilancio di previsione 2008 – 2010), art. 3, comma 16.
Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010, precisate le conclusioni nei termini di cui al ricorso ed ai motivi aggiunti, il ricorso è stato assegnato in decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto per i motivi di cui di seguito.
Va evidenziato che le questioni dedotte sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti sono incentrate sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006 che disciplina il procedimento di autorizzazione alla costruzione di impianti eolici.
Tale regolamento è stato applicato dalla Regione dapprima nell’istruire il progetto ai fini v.i.a., con conseguente approvazione di un numero limitato di aerogeneratori, sia successivamente nel disporre l’annullamento in autotutela della determina di v.i.a..
Sta di fatto che l’intero regolamento regionale n. 16 del 2006 è stato dichiarato incostituzionale con sentenza n. 344 del 26 novembre 2010, nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 16 della l. reg. n. 40 del 31 dicembre 2007 che ha recepito il regolamento regionale n. 16 del 2006 avendo previsto che "la realizzazione dei parchi eolici è disciplinata dalle direttive di cui al regolamento 4 ottobre 2006, n. 16", promosso da questa sezione con ordinanza del 9 settembre 2009.
Da ciò consegue l’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, il cui presupposto è costituito esclusivamente dall’applicazione di norme dichiarate incostituzionali.
E’ pacifico, infatti, che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma ha efficacia erga omnes e retroattiva. Essa quindi si applica non solo al giudizio nel corso del quale è stata sollevata la questione ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato.
Il giudice amministrativo come ha, al pari di qualsiasi altra autorità giurisdizionale il potere di sollevare d’ufficio la questione concernente la legittimità costituzionale della norma sulla cui applicazione si controverte, egualmente, per ragioni di intrinseca coerenza, ha il potere di trarre d’ufficio le conseguenze della sentenza della Corte Costituzionale che, risolvendo l’eccezione sollevata in altro giudizio, dichiari l’incostituzionalità di una norma (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, n. 138), non rilevando in contrario che la dichiarazione di incostituzionalità sia intervenuta in relazione ad altro giudizio o sia stata sollevata d’ufficio dal giudice remittente (TAR Lazio, Roma, sez. II, 10 aprile 2006, n. 2572; TAR Campania, 26 marzo 2003, n. 2970; TAR Emilia Romagna, Bologna. Sez. I, 26 maggio 2009, n. 784).).
Il dovere del giudice amministrativo di annullare anche in mancanza di istanza di parte i provvedimenti amministrativi emanati in forza di una legge dichiarata incostituzionale trova fondamento, infatti, nell’interesse generale di impedire che le norme dichiarate incostituzionali trovino ancora applicazione da parte del giudice e ciò senza che sia necessaria la proposizione di uno specifico motivo aggiunto per la deduzione del vizio di invalidità sopravvenuta derivante dalla pronuncia stessa.
A ben vedere, l’atto amministrativo rispetto alla sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma che ne costituisce il presupposto si presenta come "fatto" temporalmente antecedente, con la conseguenza che l’invalidità del provvedimento a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge che regola la materia è originaria e non sopravvenuta, dovendosi avere riguardo al rapporto dell’atto con l’ordinamento complessivo e in particolare rispetto alle norme della Costituzione.
Peraltro, il carattere originario e non derivato del vizio derivante dalla dichiarazione di incostituzionalità della legge sulla cui base l’atto amministrativo è emanato, trova conferma nella giurisprudenza formatasi in tema di incostituzionalità riflessa del provvedimento amministrativo che, con atteggiamento di particolare rigore, ha ritenuto che l’atto emanato in base a legge incostituzionale è da annullare.
Nel caso in questione, comunque, sussiste uno strettissimo rapporto tra gli atti impugnati e la normativa dichiarata incostituzionale, il cui esame è necessario ai fini del decidere, sicché è indubbio che gli atti da esaminare siano da annullare perché travolti dalla dichiarazione di incostituzionalità della normativa posta a loro presupposto.
La Regione, infatti, come esposto sopra, con il provvedimento oggetto del ricorso introduttivo (determina n. 231 del 5 maggio 2009) aveva valutato favorevolmente solo una parte del progetto (venivano ritenuti compatibili 7 dei 25 aerogeneratori presenti nel progetto), avendo istruito il progetto sulla base del regolamento n. 16 del 2006; con il provvedimento oggetto dei motivi aggiunti ha annullato in autotutela la suddetta determina n. 231 del 2009, in applicazione dell’art. 14 del regolamento regionale n. 16 del 2006.
Ne consegue la doverosità dell’annullamento di tali atti per coerenza con l’intero sistema che ha espulso tali norme dall’ordinamento perché in contrasto con i parametri costituzionali.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto e devono essere annullati gli atti impugnati.
La domanda di risarcimento dei danni, tuttavia, va respinta, avendo la ricorrente omesso, dopo averla enunciata, di fornire qualsiasi dimostrazione del suo fondamento.
Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti, attesa la scarsa chiarezza della disciplina vigente nella materia in questione.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla gli atti impugnati. Respinge la domanda di risarcimento dei danni.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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