Cons. Stato Sez. V, Sent., 13-01-2011, n. 173 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

A) – In data 14 ottobre 2008 l’E.s.t.A.VCentro bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di mediazione linguisticoculturale a favore delle Aziende sanitarie di Firenze, Careggi, Meyer, Pistoia e Prato, per una durata triennale e con possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi.

L’importo a base d’asta era fissato in Euro 2.250.000,00, i.v.a. inclusa, ed il criterio di aggiudicazione veniva indicato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura partecipavano tre concorrenti: l’attuale appellante Ucodep, il raggruppamento Consorzio M./A.r.c.i. Firenze e la ditta C.e.i.s.. All’esito della procedura di gara risultava aggiudicatario il r.t.i. tra Consorzio M. ed A.r.c.i. Firenze, mentre l’originaria ricorrente risultava seconda classificata, per cui insorgeva impugnando i seguenti atti:

– (quanto al ricorso principale) provvedimento dirigenziale n. 157 dell’ 11.3.2009, comunicato con lettera datata 13 marzo 2009, prot. 6738/DM, del coordinatore del dipartimento acquisizione beni e servizi dell’A.s.l. di Firenze, nonché ogni atto presupposto, connesso o consequenziale noto o ignoto, ivi incluso il bando, il disciplinare di gara od il capitolato di gara, ed altri atti, espressi od impliciti, recanti l’ammissione alla gara della ditta r.t.i. Consorzio M./A.r.c.i. Comitato territoriale, ritenendola dotata dei necessari requisiti;

– (quanto al ricorso incidentale) provvedimento n. 157 del giorno 11 marzo 2009, ove approvante le risultanze di gara, quanto ad ammissione e valutazione dell’offerta Ucodep; verbale della seduta pubblica del 2 dicembre 2008, ove non escludente dalla gara la concorrente Ucodep; verbale di gara del 9 febbraio 2009, ove recante valutazione dell’offerta tecnica Ucodep; verbale di gara del 27 febbraio 2009, ove recante valutazione dell’offerta economica Ucodep.

B) – Venivano dedotte le seguenti censure:

1 – violazione degli artt. 4 e 5, c.s.a., del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento di fatti e per difetto di istruttoria;

2 – violazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. III.2.1. del bando di gara e del principio della par condicio dei concorrenti;

3 – sviamento di potere, travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di motivazione e presupposti ed illogicità manifesta.

L’E.s.t.A.V.Centro ed il raggruppamento controinteressato si costituivano in giudizio per resistere al gravame; il secondo proponeva pure ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara della società originaria ricorrente per violazione degli artt. 38, 41, 73, 86, comma 5, ed 87, commi 2 e 4, d.lgs. n. 163/2006, in relazione al punto IV.3.8. del bando, all’art. 8 del capitolato ed all’art. 3 del disciplinare di gara, violazione della lex specialis di gara e del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Con ordinanza n. 499/2009 il T.a.r. adìto respingeva la domanda incidentale di sospensione ed in sede di appello il Consiglio di Stato, con ordinanza della V sezione n. 5045/2009, accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito: in tale sede il gravame incidentale veniva accolto, dichiarandosi improcedibile quello principale della Ucodep.

C) – Quest’ultima, risultata soccombente in prime cure, impugnava detta sentenza per violazione dell’art. 1362, c.c., e del bando di gara, ingiustizia manifesta e travisamento dei fatti (dovendosi interpretare civilisticamente il contratto – prima di applicarvi la prassi giurisdizionale amministrativa circa la valutazione dei requisiti di partecipazione – secondo la comune intenzione delle parti, al di là del dato meramente letterale, in rapporto ad una onlus senza fine di lucro, già presentatrice di offerte in altre gare e per la quale la domanda di partecipazione ad una di queste non avrebbe potuto che implicare una richiesta di finanziamento), richiamando poi tutte le doglianze di merito esposte in primo grado e non esaminate dal T.a.r. adìto, in relazione al capitolato recante cinque diversi tipi di prestazioni (presenza fissa, presenza su chiamata programmata, chiamata urgente, presenza fissomobile programmata, interpretariato telefonico in base alle lingue più parlate dagli emigranti: araba, cinese, croata, polacca, ucraina, ecc.), ricollegabili alla presenza del c.d. mediatore culturale e del coordinatore, nonché della segreteria organizzativa attiva ogni giorno e raggiungibile anche telefonicamente nelle ore serali.

L’E.s.t.A.V.Centro ed il Consorzio M. appellati si costituivano in giudizio e resistevano al gravame, anche con rispettive memorie.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato e va respinto.

I) – Si trattava di una procedura di gara, con tre concorrenti, impugnata sia con ricorso principale della Ucodep Onlus, avverso l’aggiudicazione della procedura ed i verbali di gara, che con ricorso incidentale, con cui il r.t.i. controinteressato ed aggiudicatario della procedura aveva gravato gli atti di gara, evidenziando motivi che avrebbero dovuto portare all’esclusione dell’originaria ricorrente principale dalla procedura stessa.

In ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato si era espressa con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, puntualmente esaminando il caso in cui "l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale".

In proposito, la decisione citata aveva ribadito la validità del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui "ove il ricorso incidentale vada accolto… l’impresa ricorrente principale… non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara"; con la conseguenza che "il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità".

In tal caso "il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l’esame del ricorso principale".

Applicando alla fattispecie detti principi, i primi giudici correttamente esaminavano prioritariamente il ricorso incidentale, in cui il raggruppamento aggiudicatario della gara aveva contestato l’ammissione dell’originaria ricorrente principale alla procedura, evidenziando come la domanda di partecipazione alla stessa, l’offerta tecnica e l’offerta economica di Ucodep fossero state sottoscritte da un soggetto privo dei necessari poteri rappresentativi: secondo l’art. 3 del disciplinare di gara, la sottoscrizione della documentazione di partecipazione, da parte del legale rappresentante del concorrente o di suo procuratore, avrebbe postulato l’obbligatoria allegazione della procura, mentre nella specie la Ucodep aveva presentato atti di partecipazione sottoscritti da procuratore privo del necessario potere rappresentativo.

Per il cit. art. 3, la busta n. 3, inerente alla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto contenere "l’istanza di partecipazione di cui alla documentazione di gara, con allegata copia di un valido documento d’identità del sottoscrittore" e "nel caso di sottoscrizione da parte di un procuratore, deve essere allegata copia della procura".

II) – La Ucodep aveva presentato una domanda di partecipazione firmata da tale Federica Comanducci e, in aderenza alle prescrizioni del disciplinare, aveva allegato all’istanza copia della procura speciale rilasciata alla stessa Comanducci dal legale rappresentante della Ucodep, certo Francesco Petrelli.

La ricorrente incidentale attendibilmente contestava, tuttavia, che l’allegata procura fosse idonea a fondare il potere rappresentativo della Comanducci nel caso in esame, emergendo chiaramente, dal tenore dell’atto di procura prodotto in giudizio, che il legale rappresentante dell’associazione riconosciuta Ucodep aveva nominato e costituito la Federica Comanducci, assieme ad altri, quale procuratrice speciale dell’associazione, "affinché rappresentino la detta associazione, ciascuno per le attività connesse alla propria unità, per la firma di quanto segue: progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori; contratti con gli enti finanziatori relativi alla realizzazione di progetti; contratti di lavoro; rendicontazione di associazioni temporanee di impresa e di scopo; costituzione di consorzi; accordi con i partners di progetto per la realizzazione dei progetti stessi".

III) – Nessuno degli specifici oggetti, in rapporto ai quali il potere rappresentativo era stato attribuito, pareva poter ricomprendere anche la presentazione di un’istanza di partecipazione alla procedura di gara indetta da una stazione appaltante, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento ad enti finanziatori, come sosteneva la Ucodep, poiché la partecipazione ad una procedura competitiva ad evidenza pubblica non poteva concettualmente ricondursi ad una "richiesta di finanziamento" per una onlus senza fine di lucro né la stazione appaltante ad un "ente finanziatore".

Orbene, l’atto negoziale di attribuzione del potere rappresentativo, per l’importante significato che ha nel radicare il potere di manifestare la volontà in nome di un ente collettivo, al di fuori degli organi dello stesso, deve essere interpretato con rigore, senza poterne inferire significati sganciati da quelli testuali e senza alcuna possibilità di rifarsi ad atti di ricognizione ed interpretazione autentica, come quello – per altro senza data e con firme non autenticate – prodotto in giudizio dalla Ucodep il 12 marzo 2010, visto che nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica, che richiedono parità di trattamento tra i concorrenti ed affidamento della stazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle offerte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun offerente.

IV) – Risulta a questo punto incontrovertibile l’inammissibilità del ricorso di prima istanza, fondato su censure attinenti alle scelte tecnicodiscrezionali di merito della p.a. e prive di elementi circa un’ipotizzabile prova di resistenza quanto ai lamentati punteggi tecnici alfanumericamente attribuiti (in assenza di clausole di esclusione: interpretariato telefonico per sole 206 ore annue e non 5.292; previsione solo indicativa delle lingue nelle quali garantire il servizio, oltre a quelle espressamente richieste; dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, per gli amministratori in carica e quelli cessati, quale certa Mara Bernocchi, come da C.S., sezione V, dec. n. 7973/2010, dec. n. 7244/2009, dec. n. 3320/2009 e dec. n. 829/2009; numero di addetti e loro qualificazione; traduzioni semplici o complesse, da consegnare in tre o quindici giorni, per venti cartelle annuali; infondatezza di ogni non provata richiesta risarcitoria; assenza della procura alla rappresentante legale Comanducci, richiesta dal disciplinare di gara; riferimento ad una tabella ministeriale relativa al c.c.n.l. per il settore sociosanitario, assistenziale ed educativo del novembre 2005 ed ad una tabella u.n.e.b.a. sui minimi tabellari del 2008, anziché del gennaio 2009, in rapporto alla data di scadenza del bando, con illegittima compressione del costo orario del personale utilizzato; improponibile equipollenza tra procedure di finanziamento per onlus e di partecipazione a gare pubbliche per appalti, come da C.S., sezione V, dec. n. 6292/2008, con correlativa carenza d’interesse a coltivare l’appello principale in relazione ad una gara con tre offerte, come da C.S., sezione V, dec. n. 558/2009; fraintendimento circa la tipologia delle prestazioni orarie richieste).

V) – Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure, il ricorso incidentale di prima istanza non poteva che essere accolto, con la correlativa improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, di quello principale (sotto i profili sia impugnatorio che risarcitorio, quest’ultimo improspettabile in presenza di provvedimenti non risultati illegittimi): il che impone di respingere il presente appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, a spese ed onorari del giudizio di seconda istanza liquidati come in dispositivo, secondo il criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante Ucodep Onlus a rifondere ai due appellati, E.s.t.A.V. Centro e Consorzio M. Onlus (in ragione di metà per ciascuno), le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro cinquemila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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