Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A) – La controinteressata società L’Aquilone era stata inizialmente esclusa dalla discussa gara, perché la documentazione non era stata inserita in apposita busta chiusa, con la dicitura "Busta A Documentazione", come richiesto dal bando di gara a pena di esclusione, e la gara, per l’affidamento del servizio di gestione temporanea e sperimentale di un asilonido, era stata aggiudicata in via provvisoria all’originaria ricorrente; a seguito di motivata istanza di autotutela, la commissione aveva proceduto a riammettere alla gara la coop. sociale L’Aquilone e, aperta la busta con l’offerta economica, aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.
Seguiva il ricorso di prime cure, proposto dinanzi al T.a.r. di Reggio Calabria per impugnare il provvedimento di aggiudicazione, alla ditta coop. sociale L’Aquilone, della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione temporanea e sperimentale di un asilonido in locali comunali, adottato il 29 ottobre 2009 dalla commissione di gara istituita presso il comune di Sant’Ilario dello Jonio, nonché il verbale 27 ottobre 2009 ed ogni altro atto e/o provvedimento sotteso, preordinato, connesso, ancorché incognito, precedente e consequenziale, comunque lesivo dei diritti dell’originaria ricorrente, ivi incluso l’eventuale successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva.
B) – I primi giudici respingevano il ricorso con sentenza breve (resa in occasione della camera di consiglio cautelare), ritenendo insussistenti i denunciati vizi di violazione del bando di gara, incompetenza, violazione dell’art. 21quinquies, legge n. 241/1990, ed eccesso di potere, poiché il mancato inserimento dei documenti all’interno di apposita busta non avrebbe integrato alcuna violazione, dato che, comunque, l’offerta sarebbe stata contenuta in una busta chiusa e, con i documenti, posta in una busta più grande, a sua volta regolarmente chiusa e sigillata.
Detta sentenza breve veniva, quindi, impugnata dalla soc. coop. a r.l. I.G.D.M.G. per incompetenza della commissione di gara (semmai, spettando ogni iniziativa all’amministrazione comunale interessata), violazione del bando ed eccesso di potere per erronei presupposti, in rapporto ad una clausola del bando non impugnata e contemplante adempimenti ivi previsti a pena di esclusione e, dunque, non disapplicabili; violazione dell’art. 21quinquies, legge n. 241/1990, modif. legge n. 15/2005 e legge n. 80/2005, ed eccesso di potere, postulando l’autotutela una congrua motivazione da esplicare circa gli interessi pubblici perseguiti, l’affidamento del privato da tutelare, il contraddittorio da garantire, la par condicio da assicurare e l’inalterabilità del contenuto delle offerte presentate dalle varie imprese concorrenti.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione sulle sole conclusioni della cooperativa appellante, non essendosi costituito in giudizio alcun appellato.
Motivi della decisione
I) – L’appello è infondato e va respinto, dato che la mancata collocazione, all’interno di un’ulteriore busta, della documentazione prodotta non aveva violato la ratio ispirante la normativa posta a base delle modalità di presentazione delle offerte (al fine di tutelare la segretezza di queste ultime), nella specie, certamente rispettata, atteso che la "busta", contenente l’offerta – come accertato dal seggio di gara – era stata chiusa e sigillata con le modalità richieste dal bando, come correttamente posto in luce nell’impugnata pronuncia breve.
La causa di esclusione, pur prevista dal bando, avrebbe potuto ritenersi operante nella sola ipotesi in cui l’acquisizione anticipata di elementi relativi all’offerta tecnica o all’offerta economica avesse potuto alterare il regolare svolgimento delle operazioni di gara, con pregiudizio del fondamentale principio della par condicio tra i concorrenti, nella specie non ravvisabile: la portata delle singole clausole, comminanti l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi, va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata sia destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va favorita la massima partecipazione degli aspiranti, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali e di correlativa attenuazione del rilievo delle prescrizioni solo formali della procedura concorsuale.
II) – Competente ad operare il richiesto intervento in autotutela non avrebbe potuto che essere la commissione di gara, la cui funzione non si era ancora esaurita, in attesa dell’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti non avrebbe potuto fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare, nell’esercizio del proprio potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendolo per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, pure in relazione all’eventuale illegittima ammissione od esclusione di un’impresa concorrente (cfr. C.S., sezione V, dec. 12 novembre 2009 n. 7042).
Il che non avrebbe potuto ritenersi impedito dalla circostanza della mancata impugnazione della discussa clausola del bando, tenuto conto del fatto che quest’ultimo costituisce uno strumento e non un fine, per cui deve farsene un uso razionalmente preordinato al perseguimento dei fini pubblici commessi alla p.a., per cui l’assenza di danni per chicchessia esclude che possa ipotizzarsi un divieto d’interpretazione nel senso più sopra esposto, essendosi accettato unanimemente il principio della disapplicabilità delle disposizioni di natura regolamentare da parte del giudice amministrativo, ove ciò risulti necessario ai fini di giustizia, nei casi in cui sia mancata la relativa impugnazione.
Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza breve, mentre nulla deve disporsi per le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, non essendovisi costituito alcun appellato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e nulla dispone per le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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