Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
Il ricorso è rivolto avverso l’ordine di predisporre la demolizione delle seguenti opere:
1. modesto vano a contatto con fabbricato di altra proprietà realizzato con tamponamenti verticali in tavole di legno e copertura in plastica sulla corte nord ovest pertinenziale all’immobile;
2. tettoia nella corte pertinenziale a sud della proprietà censita al fg 16 mappale 393 a confine col mappale n. 392 fg 16, realizzata in muratura sui lati nord, est e sud e con materiale di tipo plastico sul lato ovest/corte;
3. struttura di protezione/recinzione in tubi metallici e rete metallica plastificata sulla metà superiore sul mappale 384 fg 16 versante ovest (aderente al confine con il mappale n. 385);
4. ampliamento della casa in sopraelevazione con preesistente locale accessorio staccato a sud.
Vengono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione di legge (artt 104, 78, 72, 80 l.r. 52/91), in relazione agli "interventi eseguiti senza autorizzazione ai sensi dell’art. 104, comma 5 bis"; violazione di legge (art. 3 l. 241/90) per carenza di motivazione; nell’assunto che i manufatti di cui sopra ai nn 1, 2 e 3 non sarebbero soggetti ad autorizzazione ma a mera denuncia di inizio attività e che il vano sub 1 è già stato rimosso.
2) Violazione di legge in relazione alla lesione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost); eccesso di potere per irragionevolezza; nell’assunto che l’amministrazione sarebbe stata sempre a conoscenza di tali opere, risalenti ad oltre 20 anni prima, e si sarebbe mossa solo per rispondere ad istanze di privati. La tettoia sarebbe riportata in una planimetria comunale risalente ancora al 31.12.1986 ed il comune sarebbe stato a conoscenza anche del modesto tratto di rete e dell’ampliamento del fabbricato dalla parte sud, pienamente visibile e realizzato su elaborazione calcoli predisposti da professionista che rivestiva carica pubblica in Comune di Fagagna. L’attività amministrativa non sarebbe stata quindi improntata ai necessari principi di imparzialità ma sarebbe stata funzionale alla risoluzione di controversie tra privati.
3) Violazione di legge (art. 3 l. 241/90) per difetto di motivazione; eccesso di potere per omessa o insufficiente istruttoria, per travisamento dei fatti e per irragionevolezza; violazione di legge per lesione del principio dell’affidamento: tutto ciò in relazione al tempo trascorso tra la realizzazione dei supposti abusi e la loro repressione con particolare riguardo alla realizzazione del porticato a ridosso della particella 392 e dell’ampliamento del fabbricato lato sud.
Si sostiene che il lungo tempo trascorso rendeva necessaria una congrua motivazione e che, in ogni caso, alcune opere sarebbero antecedenti alla legge regionale 52/91 per cui sarebbe stato necessario determinarne la data di realizzazione per ricostruire il regime giuridico cui dovevano essere assoggettate. Si invoca il principio dell’affidamento determinato dalla perdurante inerzia dell’amministrazione, pur a conoscenza degli interventi in questione, e dalla buona fede del ricorrente, convinto che l’esiguità delle opere non richiedesse alcun atto autorizzatorio.
4) Violazione di legge per contrasto con gli artt. 1158 ss c.c.; eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, per omessa e/o insufficiente istruttoria e per irragionevolezza (con riguardo alla realizzazione del porticato a ridosso della particella 392 e dell’ampliamento del fabbricato lato sud); la permanenza ultraventennale avrebbe determinato una sorta di fattispecie acquisitiva autonoma di diritto alla permanenza della situazione reale consolidatasi.
5) Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 146 d.lgs n. 42/2004 ed eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto in relazione alla realizzazione di un tratto di recinzione; sulla richiesta di autorizzazione era stato infatti richiesto il parere della Soprintendenza come da comunicazione inviata al ricorrente ma il procedimento non è poi stato concluso.
6) Violazione di legge: in particolare della l. 52/1991 (art. 101 e 102) in relazione agli interventi eseguiti in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali ai sensi dell’art. 101, commi da 12 ter a 12 septies", dell’art. 3 l. 241/90 per carenza di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; l’abuso relativo all’ampliamento del fabbricato sul lato sud, consistendo in difformità rispetto alla concessione, avrebbe dovuto essere inquadrato specificamente come intervento eseguito in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto alla concessione.
Il ricorso si rivela in parte fondato e in parte inammissibile.
Per quanto riguarda il modesto vano a contatto con fabbricato di altra proprietà realizzato con tamponamenti verticali in tavole di legno e copertura in plastica sulla corte nord ovest pertinenziale all’immobile e sopradescritto al punto 1) il ricorso si rivela inammissibile perché, con la nota 9.2.2007, il ricorrente – essendosi impegnato alla rimozione e ripristino a seguito della ricezione della comunicazione dell’avvio di procedimento – ha prestato acquiescenza all’accertamento dell’abusività del manufatto; tra l’altro nel ricorso si afferma che questo manufatto è stato poi effettivamente rimosso, sicchè è evidente anche la carenza di interesse riguardo all’impugnazione dell’ordine di demolizione che lo riguarda.
Per quanto concerne la struttura di protezione/recinzione in tubi metallici e rete metallica plastificata sulla metà superiore sul mappale 384 fg 16 versante ovest (aderente al confine con il mappale n. 385,di cui al punto 3), per il quale il ricorrente aveva chiesto e ottenuto autorizzazione paesaggistica che non risulta essere stata annullata nei termini dalla Soprintendenza, il ricorso è fondato, dal momento che lo stesso Responsabile del Servizio, con nota prot. 2351/2968 del 26.2.07, aveva informato lal Procura della Repubblica di Udine che trattavasi di intervento soggetto a denuncia di inizio attività ai sensi dell’art. 78 comma 1 lett. b) della l.r. 52/91. La circostanza che il ricorrente avesse comunque richiesto autorizzazione e che il regolamento edilizio comunale prevedesse anche la possibilità di tale inoltro non modifica comunque la consistenza dell’intervento e la sua rilevanza ai sensi della normativa sanzionatoria edilizia.
Per la tettoia nella corte pertinenziale a sud della proprietà censita al fg 16 mappale 393 a confine col mappale n. 392 fg 16, realizzata in muratura sui lati nord, est e sud e con materiale di tipo plastico sul lato ovest/corte (sub 2), non viene adeguatamente motivata l’ascrizione al novero degli interventi soggetti ad autorizzazione ai sensi dell’art. 104 della l.r. 52/91, tenuto conto del fatto non si tratta di opera costituente unità fabbricabile autonoma e che il combinato disposto dell’art.78, lett. b) ed art. 72 comma 1 lett. b) esenta dalla necessità dell’autorizzazione la realizzazione di pertinenze fino ad un massimo di 30 metri cubi.
Infine, per quanto concerne l’ ampliamento della casa in sopraelevazione con preesistente locale accessorio staccato a sud (sub 4), il Comune afferma di trovarsi in presenza di "interventi eseguiti in assenza di concessione, in totale difformità o con variazioni essenziali", senza peraltro prendere posizione sull’effettiva connotazione dell’abuso che deve essere esattamente ascritto ad una delle tre fattispecie sopra contemplate; infatti il ricorrente ha diritto di sapere se e per quali ragioni il Comune ritiene di trovarsi in presenza di una totale difformità o di un’esecuzione con variazioni essenziali rispetto alla rilasciata concessione e per quale ragione viene presa tale posizione, senza contare che tali circostanze si basano su presupposti di fatto radicalmente difformi rispetto all’assenza di concessione. E’ invece evidente che il ricorrente deve essere messo nella condizione di conoscere l’esatta valutazione effettuata dal comune rispetto alla sua situazione ed al rilevato abuso, onde poter pienamente valutare le conseguenze cui va incontro e le possibilità che gli offre l’ordinamento per porre rimedio alla situazione ed evitare le sanzioni, anche mediante eventuale richiesta di sanatoria. Va anche rimarcato che il lungo lasso di tempo trascorso dalla effettiva realizzazione di tutti gli abusi sopracitati richiedeva una congrua motivazione in ordine allo specifico pubblico interesse perseguito dal Comune che, dopo tanti anni di tolleranza atti ad ingenerare un indubbio affidamento da parte del privato, ha improvvisamente ritenuto di attivarsi per disporne la demolizione. In tal caso infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, non è sufficiente l’astratta considerazione dell’interesse al ripristino della legalità. (Consiglio Stato, sez. V, 04 marzo 2008, n. 883).
Le spese vanno compensate tra le parti tranne il contributo unificato che va posto a carico del Comune di Fagagna.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e in parte lo dichiara inammissibile nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Fagagna a rifondere al ricorrente l’importo del contributo unificato nei termini di legge e compensa tra le parti le restanti spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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