Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Col ricorso in esame, notificato il 14/16 ottobre 2009 e depositato il successivo 12 novembre, la C.D.M.o S.p.a. (di seguito C.) – beneficiaria giusta atto n. 125 del 19.7.2004 e con decorrenza dal 28.7.2003 di concessione demaniale trentennale ex art. 36 cod. nav. avente ad oggetto l’uso esclusivo di beni demaniali marittimi ubicati nel Porto di Napoli allo scopo di esercitarvi un cantiere di trasformazioni e riparazioni di navi e/o imbarcazioni da diporto, nonché per la gestione dei bacini di carenaggio in muratura nn. 1, 2 e 3, di proprietà statale – premesso:
– che con la concessione n. 125/04 C. (art. 2) si impegnava ad eseguire gli interventi previsti nel "Progetto di adeguamento funzionale ed implementazione produttiva", approvato il 20.12.2001 ed il 28.7.2003 dall’Autorità Portuale, inviandole preventivamente i relativi progetti esecutivi da intendersi approvati in assenza di richieste di chiarimenti nel termine di trenta giorni, nonché (art. 3) a redigere i progetti definitivi ed esecutivi cantierabili relativi ai seguenti interventi di cui si faceva carico entro il 2006 l’Autorità, con disciplina rimessa a successive convenzioni ex art. 11 l. n. 241/1990: adeguamento impianto di pompaggio bacini 1 e 2; nuove barche porte certificate bacini 1, 2 e 3; risanamento paramenti e platea bacino 2; risanamento strutturale banchine e paramento adiacenze bacino 2 e banchina 33b;
– che, nonostante gli impegni assunti, a fronte dei quali C. si era esposta con un mutuo ipotecario del complessivo importo di Euro 5.200.000, e a dispetto dei numerosi solleciti, l’Autorità Portuale non aveva attivato alcun procedimento per l’avvio dei lavori di adeguamento strutturale, con conseguente aggravamento delle condizioni delle infrastrutture portuali interessate fino al punto da dover disporre la chiusura, il 25.10.2007, del bacino n. 2 per mancanza delle condizioni minime di sicurezza;
– che soltanto il 26.10.2007 l’Autorità Portuale e C. avevano stipulato una convenzione (rep. 5118) ex art. 11 l. n. 241/1990 per disciplinare gli obblighi assunti in concessione, così "rivisitati" quanto all’Autorità Portuale: "1) adeguamento strutturale bacino in muratura n. 2 e adeguamento impianto di pompaggio bacini in muratura nn. 1 e 2 (comprese banchine adiacenti al bacino n. 2); 2) consolidamento banchina interna molo C. Console ormeggio 33b nella Darsena Bacini; 3) ricostruzione barca bacini nn. 1, 2, 3" (art. 1, lett. b) e con l’impegno a carico di C. di predisporre e cedere gratuitamente all’Autorità Portuale di Napoli i progetti degli interventi indicati e di fornire le integrazioni tecnicoprogettuali necessarie;
– che, nonostante C. avesse prodotto in data 13.3.2008 (integrandolo il 14.5.2008) il progetto per il risanamento del bacino di carenaggio n. 2, per l’adeguamento dell’impianto di pompaggio dei bacini nn. 1 e 2 e per il risanamento dei paramenti della banchina adiacente il bacino n. 2 (punto 1 degli interventi convenuti), ed avesse consegnato nel dicembre del 2008 il progetto relativo ai lavori di risanamento e messa in sicurezza della banchina n. 33b nel piazzale nord del bacino di carenaggio n. 3 del Porto di Napoli (punto 2 degli interventi convenuti), l’Autorità Portuale era rimasta inerte, costringendo C. ad avviare la procedura di mobilità per ben 12 unità lavorative in seguito alla chiusura del bacino n. 2;
– che, ancora, nonostante l’Autorità si fosse impegnata, su sollecitazione delle Organizzazioni Sindacali, ad iniziare i lavori entro il 30.10.2008 e a terminarli entro il 30.10.2011, aveva poi finito per disattendere anche questo impegno a fronte dell’avvenuta consegna, nel maggio 2008, del progetto cantierabile per i lavori di cui al punto 1 della convenzione e nel dicembre 2008 di quello corrispondente ai lavori di cui al punto 2; inoltre, soltanto col bando pubblicato l’1.4.2009 l’amministrazione resistente aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica ex art. 53, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento dei lavori di risanamento del bacino di carenaggio n. 2 – adeguamento impianto di pompaggio bacini nn. 1 e 2 e risanamento parametri banchina adiacente bacino n. 2 (punto 1 della convenzione), non ponendo peraltro in essere nessun’altra attività a valle di tale procedura;
– che, infine, nessuna gara sarebbe stata invece indetta per i lavori di cui al punto 2 della convenzione cosicché, risultando evidente l’inadempimento colpevole e dannoso della p.a., con atto del 29.7.2009 la C. aveva diffidato l’Autorità ad attuare gli obblighi assunti con l’atto convenzionale, ricevendone in risposta la nota n. 1083 del 27.8.2009 con la quale l’amministrazione in parola aveva sostanzialmente eluso le contestazioni della società (e che aveva provocato la proposizione, ad opera della C., di un ricorso ex art. 21bis legge Tar),
ha impugnato tale ultimo atto per violazione degli artt. 97 Cost. e 3 della legge n. 241 del 1990, violazione del giusto procedimento di legge e dei principi di correttezza e buon andamento dell’amministrazione, travisamento dei fatti, in quanto, contrariamente a quanto affermato nella predetta nota: 1) gli investimenti programmati non sarebbero stati bloccati dalle leggi finanziarie per gli anni 2005 e 2006 e successivamente sbloccati solo dalla legge finanziaria per il 2007 anche considerato che tale blocco precede la stipula della convenzione; 2) il ritardo nella stipula della convenzione sarebbe invece imputabile in via esclusiva all’amministrazione, posto che i progetti consegnati da C. relativamente ai lavori di cui ai punti 1 e 2 della lettera b), dell’art. 1 della convenzione erano stati integrati, e quindi erano completi, fin dal 2008 (quello relativo alle opere di cui al punto 1 approvato dal C.T.A. del Ministero delle infrastrutture sin dal 19.6.2008, ma messo a gara solo nell’aprile 2009 e senza avvio dei lavori e quello relativo alle opere di cui al punto 2 consegnato l’11.12.2008, ma non finanziato perché, dopo che era andata deserta l’unica gara indetta con bando del 29.10.2008, peraltro relativo a lavori diversi, non era stata più promossa nessun’altra procedura di finanziamento per quasi un anno, pur potendosi ricorrere ad una procedura negoziata); 3) l’allegata criticità del settore bancario non sarebbe credibile perché i contratti di mutuo in questione sono comunque garantiti dallo Stato; 4) C. avrebbe legittimamente sospeso, ai sensi dell’art. 1460 cod. civ., l’adempimento delle prestazioni a suo carico non ancora eseguite (presentazione del progetto per i lavori di cui al punto 3, della lettera b, dell’art. 1 della convenzione).
La ricorrente ha pertanto chiesto che l’Autorità Portuale di Napoli fosse condannata all’esatto adempimento delle prestazioni convenzionali nonché a rifondere i danni conseguenti, così quantificati sulla scorta di una consulenza tecnica di parte versata in atti: 1) Euro 5.654.971,00 a titolo di utile perso per effetto del mancato utilizzo del bacino n. 2; 2) Euro 1.000.000,00 per le spese necessarie (campagna pubblicitaria e marketing) al recupero della clientela persa per effetto della mancata possibilità di utilizzo del bacino n. 2; 3) Euro 1.105.131,00 a titolo di utile perso per l’inefficiente uso del bacino n. 1 ed Euro 301.000,00 per le spese sostenute per la sistemazione del bacino n. 1; 4) Euro 1.900.000,00 a titolo di maggiori oneri finanziari degli investimenti effettuati dalla società ricorrente conseguenti al mancato adeguamento delle strutture portuali da parte dell’Amministrazione concedente; 5) Euro 720.000,00 a titolo di utile perso per l’inefficiente utilizzo della banchina 33b e delle aree relative.
Si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale di Napoli la quale ha pregiudizialmente eccepito l’impossibilità di applicare in via esclusiva al caso di specie lo statuto privatistico invocato dalla ricorrente, tenuto conto che la concessione di beni demaniali è connotata dal perseguimento di rilevantissimi interessi pubblici i quali non possono che rifluire anche sull’assetto del rapporto convenzionale.
Sempre in via pregiudiziale, la resistente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso ovvero la sua improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse
Nel merito, ha chiesto la reiezione del ricorso perché infondato.
All’esito dell’odierna udienza la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente rilevato come appartengono certamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 11 cit., sia la domanda avente ad oggetto la condanna della p.a. all’esatto adempimento della convenzione sostitutiva che quella risarcitoria (cfr. sul punto C.d.S., Sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214), quali rimedi di stampo negozialesinallagmatico previsti dal codice civile e sicuramente esperibili in caso di inadempimento (ex combinato disposto dell’art. 11 l. n. 241/1990 e degli artt. 1218, 1453 ss. c.c.), in uno a quegli altri tipici di stampo pubblicisticoautoritativo che la legge prevede in materia di concessione di beni demaniali e attraverso i quali emergono i profili di cura dell’interesse pubblico nel corso dell’esecuzione del rapporto (cfr., in tema, Tar Liguria, Sez. I, 2 luglio 2009, n. 1639).
E’ invece inammissibile, avendo ad oggetto un atto che non ha consistenza provvedimentale, l’impugnativa della nota n. 1083 del 27.8.2009 con la quale l’Autorità Portuale di Napoli ha risposto all’atto di diffida ad adempiere notificatole da C. il 29.7.2009, interamente respingendo gli addebiti circa l’inadempimento degli obblighi previsti nella convenzione e variamente motivando in ordine alla contestata situazione di stallo verificatasi con riguardo ai lavori pattuiti.
2. Va, in secondo luogo, considerato che l’impegno assunto nell’atto di concessione n. 125 del 19.7.2004 dall’Autorità Portuale di Napoli a realizzare, entro il 2006, i lavori ivi indicati sulla scorta di "progetti definitivi ed esecutivi cantierabili" da predisporre a cura di C., era stato oggetto di una "rivisitazione" all’interno della convenzione ex art. 11 l. n. 241 del 1990, stipulata dalle stesse parti in data 26.10.2007 alla stregua di quanto disposto dal secondo comma dell’art. 3 dell’atto concessorio ("quanto sopra (id est gli impegni assunti dalle parti) sarà opportunamente disciplinato mediante stipula di specifiche convenzioni ex art. 11 L. 241/90").
In particolare, in tale ultima convenzione C. e l’Autorità Portuale di Napoli avevano stabilito, all’art. 2, che quest’ultima "in ragione del tempo già trascorso e di quello necessario per l’esecuzione dei lavori, terrà conto dell’eventuale parziale utilizzo delle aree/beni oggetto della concessione, nonché dei riflessi anche sulla realizzazione del Piano dell’Impresa C.D.M.o S.p.A. e del mancato o più oneroso godimento delle infrastrutture, in relazione alla diversa tempistica di realizzazione delle opere di competenza dell’Autorità Portuale di Napoli rispetto a quanto contenuto nella concessione n. 125 rep. 4306 di cui in premessa. Tale valutazione sarà oggetto di apposito procedimento di accertamento tecnico/amministrativo da parte dell’Autorità Portuale di concerto con il soggetto concessionario al fine di determinare, tenuto conto di quanto indicato sopra, l’allungamento del periodo concessorio, fatto salvo ogni ulteriore diritto del concessionario".
Nello stesso atto, l’Autorità Portuale si impegnava nuovamente a richiedere i finanziamenti necessari all’esecuzione degli interventi "rivisitati", "accordando la necessaria precedenza stante il periodo già trascorso dal termine entro il quale dovevano già essere consegnati", ma anche ad "esperire una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori, stante la necessaria disponibilità in bilancio". Infine, "considerato, altresì, che nell’adeguamento dell’elenco annuale 2007 è contenuto l’adeguamento strutturale del bacino in muratura n. 2 e l’adeguamento dell’impianto di pompaggio dei bacini in muratura nn. 1 e 2, prioritariamente l’Autorità Portuale si impegna a dare corso alle procedure per la realizzazione di tali opere trattandosi di interventi già finanziati".
Emerge dunque dall’esame della convenzione che le parti, nell’effettuare la necessaria regolazione pattizia ex art. 11 l. n. 241/90, avevano preso in esame il tema complessivo del tempo già trascorso dall’atto di concessione e avevano stabilito nuove regole, ovvero confermato parzialmente quelle precedenti, senza effettuare alcuna valutazione in ordine all’imputazione del ritardo, anzi facendo di tale aspetto elemento di selezione contrattuale degli interventi da realizzare prioritariamente.
In sostanza, accogliendo sul punto le deduzioni di parte resistente, ritiene il Collegio che con la convenzione del 26.10.2007 le parti – senza scendere nella verifica degli eventuali inadempimenti (di C. per il contestato ritardo nella definitiva approvazione degli accordi, nella sottoscrizione della convenzione e nella consegna di progetti esecutivi cantierabili, dell’Autorità nella predisposizione di quanto necessario, anche sul piano della dotazione di cassa, per realizzare gli interventi indicati in concessione) – avevano complessivamente riprogrammato l’assetto dei propri rapporti, superando con effetto novativo l’originario programma negoziale, contenuto nell’atto concessorio con una "gittata" biennale ormai esauritasi.
Da tanto discende che, ai fini dell’odierna domanda risacitoria, va preso in esame il complessivo comportamento tenuto dalle parti a partire dalla stipula dell’atto convenzionale del 27.10.2009 il quale costituiva, come già detto, l’unico ed assorbente atto regolatorio dei rapporti tra C. e Autorità Portuale di Napoli con riguardo ai lavori de quibus.
3. Per quanto poi più specificamente concerne la domanda di condanna all’esatto adempimento e quella risarcitoria, occorre esaminare partitamente i lavori previsti dall’art. 1, lettera b), della convenzione del 26.10.2007.
3.1. Quanto all’"adeguamento strutturale bacino in muratura n. 2 e adeguamento impianto di pompaggio bacini in muratura nn. 1 e 2 (comprese banchine adiacenti al bacino n. 2) " (n. 1, lett. b, art. 1 della convenzione), si tratta, come sopra già visto, di opere per le quali l’Autorità si era impegnata prioritariamente a dare corso alle procedure per la realizzazione, trattandosi di interventi già finanziati e per i quali, sostiene la ricorrente, erano stati forniti già nel maggio del 2008 i progetti cantierabili.
In realtà, per come emerge dalla ricostruzione in fatto operata dalla resistente e dalla documentazione versata in atti (non contraddetta da avverse produzioni) il progetto relativo a tali interventi era trasmesso dal C.T.A. (Comitato Tecnico Amministrativo – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche) della Regione Campania, che aveva in precedenza formulato osservazioni, all’Autorità Portuale il 19.6.2008 e ritrasmesso con modifiche da C. solo il 26.11.2008.
Il progetto, ancora revisionato sulla scorta delle modifiche richieste dell’Autorità Portuale con nota del 26.1.2009, era definito con nota della Servizi Integrati – Engineering Services (nell’interesse di C.) del 28.1.2009 ed approvato dal Presidente dell’Autorità con delibera n. 153 dell’11.3.2009, con la quale si autorizzava l’Ufficio Appalti e Contratti a procedere all’individuazione dell’affidatario dei lavori, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lettera b) del codice degli appalti, aggiudicando gli stessi con il metodo dell’offerta più vantaggiosa ex art. 83 d.lgs. n. 163/2006.
Con successiva delibera n. 165 del 20.3.2009, il medesimo Presidente approvava il relativo bando di gara, autorizzandone la pubblicazione e le forme di pubblicità. Veniva quindi dato corso alla procedura e, da ultimo, con delibera n. 23 del 20.1.2010, il Presidente dell’Autorità di Bacino invitava alla gara ristretta 12 ditte che avevano presentato la richiesta di partecipazione.
Dalla sequenza procedimentale così esposta risulta evidente l’insussistenza di una colpevole inerzia della p.a. rispetto agli obblighi assunti con la convenzione del 26.10.2007, tenuto conto che i tempi maturati fino alla proposizione dell’odierna impugnativa (14/16 ottobre 2009) per dar corso all’affidamento dei lavori non hanno sofferto ritardi imputabili a colpa dell’Autorità di Bacino, anche in virtù del fatto che, a fronte della trasmissione del progetto completo solo in data 28.1.2009, il Presidente lo aveva approvato già l’11.3.2009 dando immediatamente corso alle procedure di affidamento.
Vanno dunque respinte, quanto ai lavori di cui al n. 1, lett. b), dell’art. 1 della convenzione, la domanda di adempimento e quella risarcitoria articolate dalla ricorrente.
3.2. Ad analoghe conclusioni si perviene, inoltre, con riguardo ai lavori di cui al n. 2, lett. b), dell’art. 1 della convenzione ("consolidamento banchina interna molo C. Console ormeggio 33b nella Darsena Bacini").
Sostiene la ricorrente che, pur avendo consegnato il relativo progetto alla C.D.M.o, in data 11.12.2008, l’Autorità non avrebbe provveduto a dare corso alla procedura selettiva per l’affidamento dei lavori, giustificandosi poi col fatto che l’unico bando per l’assunzione di mutui, indetto con pubblicazione in G.U. del 29.10.2008 peraltro per lavori diversi da quelli in parola, sarebbe andato deserto, ma non riuscendo a spiegare la mancata indizione di successive gare per quasi un anno.
Emerge invece dal bando di gara sopra menzionato (pubblicato in G.U.R.I., 5^ Serie speciale, n. 126 del 29.10.2008) che il secondo lotto, bandito per Euro 13.000.000 per il periodo 20072021, era finalizzato proprio "alla realizzazione dei "lavori di riparazione e consolidamento della banchina Molo Cesareo Console" " e, cioè, a finanziare i lavori di cui al n. 2, lett. b), dell’art. 1 della convenzione.
Ciò posto, risulta incongruente l’affermazione di parte ricorrente secondo cui, andata deserta la gara, l’Autorità Portuale avrebbe potuto ricorrere ad un procedura negoziata, posto che i decreti attuativi prescrivevano invece che il finanziamento avvenisse mediante mutui da contrarre a seguito di gara europea.
C. ha invece omesso di contestare specificamente le difese dell’Autorità Portuale nella parte in cui questa ha dedotto di aver avviato una procedura di finanziamento presso Cassa Depositi e Prestiti, che ha determinato l’apertura di una fase istruttoria ancora in corso al 30.4.2009 (data di interlocuzione di CC.DD.PP. con la nota prot. A.P. n. 241) e che, in seguito, il Ministero dell’Economia e delle Finanze aveva rivendicato la propria competenza al pagamento delle rate di mutuo in luogo della stazione appaltante.
Si tratta infatti di circostanze che, in assenza di puntuali contestazione della controparte, valgono ancora una volta ad escludere la qualificabilità della condotta dell’Autorità Portuale di Napoli in termini di colposa inerzia causativa dei danni lamentati da C., venendo appunto in rilievo comportamenti attivi della p.a. volti al reperimento delle risorse, ovvero circostanze esterne alla sfera di azione della resistente idonee ad interrompere il nesso causale individuato dalla ricorrente.
3.3. Quanto, infine, ai lavori di cui al n. 3, lett. b), dell’art. 1 della convenzione ("ricostruzione barca porte bacini nn. 123") è la stessa C. che, in ricorso, ha ammesso di non aver neppure avviato l’attività di progettazione, avendo in tal modo formulato l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ. secondo la regola per cui inadimplenti non est adimplendum.
Proprio dalla proposizione di tale eccezione, la cui fondatezza non è oggetto del presente giudizio, e alla luce di quanto fin qui detto, deriva che nessun profilo di inadempimento può essere imputato alla resistente con riguardo a tale ultima serie di lavori.
4. In definitiva vanno respinte, in quanto infondate, le domande di condanna dell’Autorità Portuale di Napoli all’esatto adempimento ovvero al risarcimento del danno.
La complessità della questione esaminata giustifica, infine, ai sensi degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, secondo comma, c.p.c., l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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