Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. Con ricorso iscritto al numero di registro generale 6355 del 2009, la Sig.ra M.C., docente abilitata all’insegnamento nelle scuole dell’infanzia, impugna gli epigrafati provvedimenti a mezzo dei quali l’amministrazione scolastica ha approvato le graduatorie ad esaurimento provvisorie provinciali per gli anni scolastici 2009/10 e 2010/11 ai sensi del D.M. n. 42 dell’8 aprile 2009, anch’esso gravato da parte ricorrente.
In particolare, l’istante lamenta di non essere stata inserita nelle predette graduatorie, pur avendo presentato rituale domanda di aggiornamento in data 9 maggio 2009, senza poter tuttavia comprovarne la spedizione in quanto la relativa ricevuta postale le veniva asportata nel corso di una rapina (denunciata il 18 luglio 2009 presso la Stazione Carabinieri di Calvizzano), insieme ad altri effetti personali custoditi all’interno di una borsa.
Deduce violazione di legge, con particolare riferimento alla L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione e falsa applicazione del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione, violazione del principio del giusto procedimento, sviamento, illogicità, disparità di trattamento.
Conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento dei danni dipendenti dall’azione illegittima dell’amministrazione scolastica.
Resistono in giudizio le intimate amministrazioni che replicano alle censure di parte ricorrente e concludono per la reiezione del gravame.
Il Collegio ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 55 dell’11 gennaio 2010.
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2010 la causa è stata spedita in decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto per quanto di ragione.
3. Non si presta ad un favorevole apprezzamento la deduzione svolta nel gravame con cui si contesta il mancato inserimento nella graduatoria ad esaurimento in ragione della mancata prova della spedizione della domanda di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il biennio 2009/10 – 2010/11, circostanza non imputabile alla ricorrente, visto che la relativa ricevuta postale è stata asportata nel corso di una rapina, regolarmente denunciata presso le Autorità competenti.
4. In senso contrario, giova rammentare il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, Sez. I, 2 settembre 2005, n. 17702), applicabile al caso in esame, secondo il quale l’obiettiva difficoltà in cui si trova la parte, di fornire la prova del fatto costitutivo del diritto vantato non può condurre ad una diversa ripartizione del relativo onere della prova che grava, comunque, su di essa. Detto principio di diritto, espresso con altrettanto rigore dalla disposizione contenuta nell’art. 2697 del codice civile, secondo il quale spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti, trova applicazione anche nel processo amministrativo ogni volta che non ricorra quella disuguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato, che giustifica l’applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo; principio, questo, che comunque non può mai ridursi ad un" assoluta e generale inversione dell’onere della prova e comunque non consente al giudice amministrativo di sostituirsi alla parte onerata quando la parte ricorrente non si trovi nell’impossibilità di provare il fatto posto a base della sua azione (Consiglio Stato, Sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).
5. Applicando tali principi al caso in esame, ne discende che la circostanza di non aver potuto produrre la prova della spedizione della domanda di aggiornamento delle graduatorie e di aver esibito la relativa denuncia di rapina sporta presso la competente Stazione Carabinieri, non solleva in ogni caso la parte ricorrente dall’onere di fornire prova documentale del tempestivo invio della predetta istanza nel termine fissato dal D.M. 42/2009 (11 maggio 2009). Di tanto era peraltro consapevole la ricorrente, considerato che nel reclamo presentato il 20 luglio 2009 avverso il mancato inserimento nella graduatoria, la stessa non solo non menzionava la denuncia di rapina sporta due giorni prima ma dichiarava di allegare (oltre alla carta d’identità e al codice fiscale) anche la fotocopia della domanda ed il "certificato della posta", palesando il possesso di documentazione idonea a comprovare la spedizione rituale e tempestiva della domanda di aggiornamento, documentazione che tuttavia non è stata materialmente prodotta né allegata agli atti di causa.
6. Inoltre, non appare condivisibile quanto sostenuto nel ricorso, secondo cui la esponente avrebbe congruamente comprovato il tempestivo invio della domanda di aggiornamento, avendo reso apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà nella quale attestava di aver spedito tale domanda in data 9 maggio 2009. In senso contrario, è agevole rilevare che la ricorrente, sul punto, non si è conformata alle prescrizioni contenute nel D.M. n. 42 dell’8 aprile 2009 (Integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente ed educativo) che all’art. 11 (rubricato "domande, regolarizzazioni, esclusioni") ammette al secondo comma la possibilità di rendere dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000 solo per attestare il possesso del titolo di abilitazione o idoneità nonché i titoli valutabili e non anche per comprovare l’invio della domanda che, ai sensi dell’art. 11 terzo comma, doveva avvenire con lettera raccomandata, a mano ovvero (per i candidati resisidenti all’estero) tramite la competente Autorità diplomatica.
7. Parte ricorrente impugna altresì il D.M. n. 42/2009, deducendone l’illegittimità nella parte in cui, all’art. 1, comma 2, prevede che la mancata presentazione della domanda di aggiornamento per gli anni scolastici 2009/2010 e 2010/11 determina automaticamente la cancellazione dalla graduatoria, nonostante il pregresso inserimento ed il servizio svolto.
7.1. In via preliminare, osserva il Collegio come sia opportuno procedere ad una disamina in ordine alla competenza di questo Tribunale a decidere la controversia sottopostagli, in considerazione delle modifiche introdotte dal nuovo codice del processo amministrativo (approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, in attuazione dell’art. 44 L. 18 giugno 2009 n. 69) quanto al regime di detto presupposto processuale, posto che la competenza territoriale, a differenza di quanto precedentemente previsto, è divenuta inderogabile e rilevabile d’ufficio in primo grado (artt. 13, 14, 15 e 16). Infatti, va premesso che, trattandosi di atto emesso da organo centrale dello Stato e contenenti disposizioni dirette a regolamentare, con effetti che si estendono all’intero territorio nazionale, ogni analoga fattispecie, l’impugnativa dovrebbe essere incardinata innanzi al TA.R. capitolino.
7.2 Alla luce di tanto, potrebbe quindi sostenersi che questo Tribunale debba oggi appunto dichiarare la propria incompetenza, utilizzando i nuovi poteri officiosi attribuiti dall’art. 16 del nuovo codice.
7.3. Tuttavia, richiamando un indirizzo espresso di recente da questo T.A.R. (Sez. VII, 3 novembre 2010 n. 22276 e n. 22277), osserva il Collegio che, se è vero che la nuova disciplina del processo amministrativo è applicabile ai giudizi tuttora pendenti, ancorché instaurati sotto il vigore della normativa previgente, tuttavia la rilevabilità ex officio della descritta situazione di incompetenza territoriale è nello specifico impedita dalla circostanza che nel giudizio si è precedentemente verificata sul punto una preclusione, la quale, secondo il principio "tempus regit actum" (indiscutibilmente applicabile anche in ambito processuale), appare oggi intangibile.
7.4. Invero, prima della entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo (avvenuta in data 16 settembre 2010, secondo quanto disposto dall’art. 2 D.Lgs. 104/2010) la fattispecie era governata dall’art. 31 L. 1034/1971 che, secondo l’applicazione fattane dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 giugno 2008 n. 3012; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3891) prevedeva un termine massimo perentorio, per la proposizione del regolamento di competenza (costituente l’unico mezzo attraverso cui altra parte avrebbe potuto contestare la scelta territoriale del T.A.R. fatta dal ricorrente) coincidente con lo spirare del settantesimo giorno a far tempo dalla notificazione del ricorso (che nel caso in esame è stata effettuata il 1416 novembre 2009), tenuto conto del termine di trenta giorni intercorrente dalla notificazione del ricorso al suo deposito presso il Tribunale, di quello di venti giorni per la costituzione in giudizio della parte resistente e degli ulteriori venti giorni per la presentazione del ricorso per regolamento.
Ecco allora che la mancata proposizione del regolamento nel detto termine ha determinato l’effetto di radicare definitivamente la lite presso il T.A.R. scelto dal ricorrente; situazione così ormai "definita" secondo le regole vigenti al momento del suo sostanziarsi e che non può essere messa in discussione dalla sopravvenuta normativa sul processo amministrativo.
7.5. Quindi, in definitiva, può ritenersi che l’esercizio del nuovo potere giudiziale di rilievo ufficioso dell’incompetenza (in uno agli strumenti di reazione previsti dagli artt. 15 e 16 del nuovo codice del processo amministrativo) resta precluso nel presente giudizio, giacché al momento dell’entrata in vigore del codice, è già spirato il termine previsto dall’art. 31 L. 1034/1971 per la proposizione del regolamento di competenza e tale conclusione appare conforme al principio "tempus regit actum" in connessione con il verificarsi di una preclusione processuale che risulta oggi intangibile, stante anche il generale divieto di retroattività della legge (cfr. T.A.R. Napoli, Sez. VII, 3 novembre 2010 n. 22276 e n. 22277).
8. Nel merito, non appaiono condivisibili le doglianze di parte ricorrente.
Difatti, occorre rilevare che l’art. 1, comma 2, del citato D.M. (che recita "A norma dell’art. 1, comma 1bis della legge 143/2004, la permanenza, a pieno titolo o con riserva, nelle graduatorie di cui al precedente comma 1 avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine indicato al successivo art. 11. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione definitiva dalla graduatoria") riproduce una disposizione di legge e, segnatamente, l’art. 1, comma 1 bis del D.L. 7 aprile 2004 n. 97 (comma introdotto in sede di conversione dalla L. 4 giugno 2004 n. 143), alla quale si è puntualmente conformata l’amministrazione scolastica, applicando la normativa di riferimento avverso la quale, peraltro, la ricorrente non articola rilievi di legittimità costituzionale.
9. Quest’ultima norma prevede appunto che "Dall’anno scolastico 20052006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione".
10. Dall’esame della disposizione emerge chiaramente che la ratio della normativa in questione deve essere ricondotta alla finalità di depurare le graduatorie permanenti dalla presenza di docenti che non abbiano più interesse a permanervi, visto che la presenza nelle graduatorie è condizionata ad una espressa manifestazione di volontà da manifestarsi nel termine fissato per gli aggiornamenti delle graduatorie medesime. L’omessa domanda è quindi sanzionata con l’esclusione dalle graduatorie, che non è comunque assoluta potendo gli interessati, nel termine poi assegnato per i futuri aggiornamenti delle graduatorie, dichiarare di volervi nuovamente figurare.
11. In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto, pur stimandosi equo disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio, tenuto conto della particolare natura delle questioni dedotte in giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti costituite spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.