Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con ricorso notificato in data 1°.07.1999 e ritualmente depositato il successivo 20 luglio, la sig.ra E.C., dipendente del Comune di Sicignano degli Alburni già inquadrata nella IV qualifica funzionale, ha impugnato gli atti di cui in epigrafe lamentando che l’Amministrazione avrebbe omesso di ottemperare all’obbligo di scorrimento della graduatoria formata all’esito del concorso interno indetto per la copertura dei posti resisi vacanti a seguito dell’annullamento delle previe delibere di inquadramento. La ricorrente precisa, in narrativa, di essersi collocata al quarto posto in graduatoria, risultando così idonea ma non vincitrice di concorso, ma sostiene che uno dei posti si sarebbe reso successivamente vacante e quindi disponibile, posto che le spetterebbe in caso di scorrimento della graduatoria. La ricorrente ha quindi indirizzato al Comune di Sicignano istanza/diffida in tal senso, che è stata però respinta con la delibera 15.12.98 n. 383, inviata al CORECO per il controllo preventivo di legittimità e gravata di chiarimenti, forniti con delibera 4.5.99 n. 117. La ricorrente ha quindi articolato, sotto distinti e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge e dell’eccesso di potere, deducendo che l’Amministrazione sarebbe gravata dall’obbligo di scorrimento della graduatoria a norma dell’art. 6, c. 21, L. 127/97.
La ricorrente ha concluso invocando, previo annullamento degli atti impugnati, l’accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria.
Si è costituito il Comune di Sicignano degli Alburni, resistendo.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2010 il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso, su eccezione di parte resistente, è liminarmente da dichiarare improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione agitata in ricorso, ancorchè dedotta nel quadro di una vicenda formalmente impugnatoria, esorbita dalla sfera giurisdizionale del giudice adito, in quanto, atteggiandosi la posizione giuridica azionata dal ricorrente quale pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria di una precedente selezione, essa si colloca fuori dall’ambito della procedura concorsuale e pertanto appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario (da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 13 gennaio 2010, n. 84). E’ noto che la riforma del pubblico impiego (T.U. di cui al d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) ha individuato il crinale che separa la potestas judicandi del giudice amministrativo da quella del giudice ordinario facendo leva sulla distinzione tra procedure concorsuali, attratte alla giurisdizione del primo, e diritto all’assunzione, attribuita invece al secondo. Orbene, la giurisprudenza ha di recente osservato che la riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, operata dall’art. 63 T.U. di cui al d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, non può considerarsi estesa a ricomprendere l’azione di chi, come nel caso di specie, rivendica in sostanza la spettanza di un determinato posto di lavoro (l’assunzione) sulla base della ritenuta priorità dello scorrimento della graduatoria in cui sia risultato idoneo (non utilmente collocato). A tale conclusione si perviene ugualmente sia che si voglia percorrere la strada del criterio "classico" di riparto, imperniato sulla natura della situazione giuridica fatta valere, sia che si voglia, invece, percorrere la strada alternativa del riparto, in subiecta materia, secondo un canone di riparto per blocchi di materia. (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 gennaio 2010, n. 73).
Non sfugge al Collegio che la Corte di Cassazione, in sede regolatrice (Sez. Unite, 16 novembre 2009, n. 24185), nel confermare il proprio precedente orientamento in ordine al dispiegarsi della giurisdizione del giudice ordinario in sede di cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, ha precisato che se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165 del 2001. Tale non è la res controversa, in quanto, come sopra ampiamente descritto in sede di narrativa dei fatti di causa, la questione agitata in ricorso si focalizza unicamente sul preteso diritto allo scorrimento della graduatoria, non essendo intervenuta alcuna determinazione dell’Amministrazione nel senso dell’indizione di una nuova procedura concorsuale al fine di coprire il posto rimasto vacante.
Non induce a diverse conclusioni in ordine alla individuazione del giudice munito di giurisdizione la collocazione temporale della controversia. Come noto, l’art. 68, co. 1, d.lgs. n. 29 del 1993 nel testo novellato dal d.lgs. n. 80 del 1998, applicabile ratione temporis, stabilisce che "Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie…. ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti….". L’art. 45, co. 17, del d.lgs. n. 80 del 1998 ha invece individuato il discrimine temporale fra le giurisdizioni alla data del 30 giugno 1998 e le sezioni unite della Cassazione hanno ripetutamente chiarito il significato di tale norma, puntualizzando che il riparto avviene non con riferimento al momento dell’instaurazione della controversia ma in relazione al dato storico dell’avverarsi dei fatti materiali e delle circostanze così come poste a base della pretesa avanzata, in relazione alla cui giuridica rilevanza sia insorta la controversia (cfr. ex plurimis Cass. sez. un., 14 maggio 2007, n. 10937; 24 febbraio 2000, n. 41). Si è precisato che, ove la lesione sia prodotta da un atto (indifferentemente provvedimentale o negoziale), deve farsi riferimento all’epoca della sua emanazione; mentre laddove la pretesa abbia origine da un comportamento illecito permanente del datore di lavoro, si deve avere riferimento al momento di cessazione della permanenza (cfr. ex plurimis, Cass. sez. un., n. 10937 del 2007 cit.; 12 marzo 2004, n. 5176; Cons. Stato, sez. VI, 20 settembre 2002, n. 4781; Cass. sez. un., n. 41 del 2000 cit.). Facendo doverosa applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge ancora una volta il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per l’impugnativa di un atto, di rigetto della istanza di scorrimento della graduatoria, risalente al 15 dicembre 1998, quindi successiva alla fatidica data del 30 giugno 1998.
In conclusione, il ricorso va dichiarato improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
La già avvenuta instaurazione di un parallelo giudizio innanzi al giudice ordinario rende peraltro superflua l’applicazione nella presente controversia dei principi relativi alla translatio judicii, previsti in caso di pronuncia di difetto di giurisdizione, al fine di consentire la conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda nel giudizio che venga instaurato davanti al giudice che ha giurisdizione.
Le spese, in ragione della peculiarità della vicenda, vanno interamente compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2394/99, come in epigrafe proposto da C.E., lo dichiara improponibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Spese compensate.
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