Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con determina n. 621 del 27.3.2010 il Comune di Cassino indiceva pubblico incanto per "l’affidamento del servizio di accertamento delle aree di evasione dell’imposta comunale sulla pubblicità e della Tosap".
L’aggiudicazione sarebbe avvenuta in base al criterio della offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del d.lgs n. 163/2006.
L’importo complessivo dell’appalto ai sensi dell’art. 1, punto 5, del bando di gara veniva stabilito in Euro 185,000,00.
Alla gara hanno preso parte due concorrenti, fra le quali la Società G. – S.p.a., ricorrente principale, e la Società controinteressata, ricorrente incidentale.
Nella seduta del 29.7.2010, in fase di valutazione della documentazione prodotta dalle concorrenti, la Commissione giudicatrice, escludeva la società ricorrente principale sul rilievo che:" la referenza bancaria rilasciata dal Banco di Napoli in favore della predetta (G. – s.p.a.) non risponde a quanto richiesto dall’art. 12, punto 5, del bando di gara".
Con nota del 20.8.2010, n. 480 il Presidente della Commissione di gara rigettava la richiesta della G. – s.p.a di essere riammessa alla gara, ritenendo non sussistenti gli estremi per un interevento in autotutela.
Avverso il verbale della Commissione di gara del 29.7.2010 (verbale n. 1), nonché della comunicazione di esclusione del Presidente della Commissione di gara prot. n. 480 del 20.8.2010 la ricorrente principale G. ha proposto gravame introduttivo fondato sui seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per carenza di motivazione; 2) eccesso di potere per difetto d’istruttoria, falsità dei presupposti di fatto e di diritto violazione e falsa applicazione di legge, oltre che per vizio di eccesso di potere per illogicità; 3) violazione dell’art 97 cost; violazione dei principi del giusto procedimento e della libera concorrenza e di favor partecipationis, oltre che dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, sviamento della giusta causa e illogicità.
Contestualmente essa ha avanzato domanda di risarcimento del danno asseritamene subito per effetto della propria esclusione dalla gara e della conseguente mancata aggiudicazione della stessa in suo favore ed ha, altresì, chiesto la concessione della misura cautelare.
Con ordinanza n. 465, emessa nella camera di consiglio del 21.10.2010, il collegio accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione fissando il merito della trattazione alla odierna pubblica udienza
Si sono costituite in giudizio sia la società controinteressata sia il comune di Cassino.
La controinteressata Società T.E.I. a.r.l. ha proposto ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006
Le parti hanno depositato ulteriori memorie in vista della pubblica udienza del 16.12.2010, nella quale la causa è stata introitata per la decisione.
Motivi della decisione
Nel presente giudizio, accanto al ricorso principale, è stato proposto gravame incidentale dalla Società controinteressata.
Circa l’ordine di trattazione dei due ricorsi, si richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr.: Cons. Stato- sez. V- 8.5.2002; Cons. Stato -sez. V- 25.3.2002; Cons. Stato – sez. V- 24.11.1997, n. 1367; T.A.R. Campania- Napoli- 23.5.2001, n. 2301; TA.R. Toscana- 20.2.2001, n. 316; TA.R. Puglia – Lecce- 12.12.2000, n. 3825), secondo il quale è necessario dare precedenza alle questioni che vengano sollevate con il ricorso incidentale, qualora queste si riverberino sullo stesso interesse a ricorrere, atteso che, pur profilandosi le stesse quali questioni di merito, tuttavia producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e perciò su una questione di diritto, impedendo, nel caso ne dovesse essere ravvisata la loro fondatezza, la cognizione nel merito del gravame principale.
Infatti in tale ultima ipotesi al soggetto ricorrente in via principale verrebbe automaticamente e definitivamente preclusa la possibilità di ottenere una qualche utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso dallo stesso proposto, non potendo in ogni caso conseguire quel bene della vita al quale aspira.
Ciò si verifica proprio nel caso in cui il controinteressato faccia valere in via incidentale una clausola di esclusione a carico del ricorrente principale, di modo che la ritenuta fondatezza del gravame incidentale impedirebbe a quest’ultimo di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, che in definitiva rappresenta l’utilità che mira a conseguire (cfr.: Cons. Giust. Ammin. Regione Sicilia – 15.5.2001, n. 205).
Nella specie, mediante la proposizione del ricorso incidentale, la controinteressata intende far valere una causa di esclusione dalla gara in esame a carico della società G., ricorrente principale.
Ritiene, pertanto, il Collegio di dover dare la precedenza alle censure denunciate dalla Società T.E.I. – a r.l. con il ricorso incidentale, in ragione dell’effetto di paralizzazione nei confronti di quello principale che si determinerebbe in caso di sua ritenuta fondatezza.
La controinteressata deduce la violazione di legge (art. 38 del d.lgs 163/06) per essere stata la società G. – S.p.a. ammessa alla gara, nonostante l’omessa produzione della dichiarazione di insussistenza ex art. art. 38 del d.lgs 163/06.
Soggiunge in proposito che, come emerge dalla visura camerale in atti, il sig. Vincenzo Piccoli, quale socio unico nominato procuratore e munito di una serie illimitata di poteri, in virtù di atto del 5.8.2008, avrebbe dovuto rilasciare singolarmente e personalmente la vista dichiarazione di insussistenza a pena di esclusione dalla gara.
La suesposta censura è fondata.
Osserva, anzitutto, il collegio che alla stregua del recente orientamento giurisprudenziale "l’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs 163/06, attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto" (Consiglio di Stato, Sezione V, 20.10.2010, n. 7578).
Ciò posto è certamente tenuto alla presentazione della dichiarazione in oggetto colui il quale, come nella specie – qualificato per altro procuratore – sia investito di ampi poteri gestori.
Invero, il procuratore Vincenzo Piccolo – ancorché con alcune limitazioni relative alla possibilità di presentare offerte di gara – risultava tuttavia investito di ampi poteri gestori, incidenti certamente sulla dimensione economicofinanziaria della società e, precisamente ("di compiere tutti gli atti relativi all’amministrazione, acquistare e vendere merci, materie prime, beni mobili, e beni immobili in genere e beni mobili registrati, assumere e licenziare dipendenti, chiedere collaborazioni professionali, stipulare contratti di leasing, stipulare convenzioni con enti mutualistici, società private e assicurative, rilasciando ove richiesto garanzie reali e personali. Esigere qualunque somma di credito in capitali ed accessori e darne quietanza, emettere fatture in nome e per conto della società; aprire ed estinguere conti correnti bancari, emettere assegni a valere sui conti correnti bancari – anche allo scoperto, nei limiti del fido concesso – e su conti correnti postali; girarli e trasferirli, effettuare depositi e prelievi presso qualunque banca od istituto di credito; fare qualunque operazione presso amministrazioni ed enti in genere, cassa depositi e prestiti, rilasciare attestati di lavoro e rela1ive qualifiche al personale dipendente; stare in giudizio attivamente e passivamente avanti: conciliatori, pretori, tribunali e corti, ed i tribunali regionali amministrativi, nonche" le giurisdizioni speciali, nominando all’uopo procuratori ed avvocati, e revocarli; promuovere qualunque atto conservativo esecutivo; instaurare giudizi per apposizione e rimozione di sigilli; promuovere sequestri e pignoramenti; i medesimi revocate. Il nominato procuratore e" investito di tutti i poteri necessari ed opportuni anche se qui non espressamente indicati, essendogli stai conferite tutte facoltà, e senza che mai possa eccepirsi mancanza od insufficienza di potere gestorio"…).
Ne consegue che non essendo stata resa dal nominato procuratore la vista dichiarazione ex art. 38, la società G. – s.p.a si sarebbe dovuta escludere.
Il ricorso incidentale va perciò accolto.
Come evidenziato in precedenza, detto accoglimento comporta per la società ricorrente principale il venir meno dell’interesse al gravame, atteso che, ritenuta l’illegittimità della sua mancata esclusione dalla gara e la sussistenza dell’obbligo di esclusione, esso non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, anche in caso di accoglimento del ricorso principale.
Ne deriva che l’impugnativa proposta con il ricorso principale è improcedibile.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, essa va respinta, atteso che manca l’elemento costitutivo della fattispecie integrato dal danno, proprio in quanto detta società non potrebbe in ogni caso risultare aggiudicataria della gara di cui trattasi.
Sussistono giustificate ragioni per la compensazione integrale tra le parti delle spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo principale e respinge la domanda di risarcimento del danno proposta con il ricorso principale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.