Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. La signora Z.R. è dipendente del Comune di Napoli e presta servizio presso la Direzione Annona, Mercati e Marchi.
Con ordine di servizio del 26.5.1981 n.51 l’amministrazione affidava alla ricorrente, ai sensi dell’art. 82 del Reg. organico del personale, l’incarico di responsabile di una unità operativa. Successivamente il Sindaco del Comune di Napoli, con decreto n.334 del 26.4.1989, in virtù della perdurante carenza di personale con qualifiche più elevate, confermava alla ricorrente l’incarico di responsabile dell’unità lavorativa. Il provvedimento sindacale esplicitamente riconosceva che la ricorrente svolgeva le predette funzioni fin dal 26.5.1981.
Alla ricorrente però non veniva corrisposto il trattamento economico relativo alle funzioni di responsabile di unità operativa (corrispondente alla VIII° qualifica) se non a partire dal 1.9.1991.
Soltanto da tale data l’amministrazione, con delibera di GM n.1131 del 18.6.1991, riservava alla appellante il trattamento economico conseguente all’espletamento delle funzioni di capo sezione amministrativo pur avendo la stessa amministrazione nella medesima delibera preso nuovamente atto dell’avvenuto formale affidamento delle mansioni superiori sin dal 26.5.19981.
La ricorrente adiva il Tar Campania, sede di Napoli, affinchè, accertasse il diritto alla corresponsione del trattamento economico corrispondente alle funzioni di capo sezione amministrativo per il periodo dal 26.5.1981 al 31.8.1991 e per l’effetto condannasse il Comune di Napoli al pagamento delle differenze retributive tra stipendio percepito e quello dovuto con interessi e svalutazione monetaria dalla maturazione sino al soddisfo.
Con la sentenza in epigrafe il Tar Campania rigettava la impugnativa.
Nell’atto di appello assume la ricorrente la erroneità della sentenza per i seguenti motivi:
il Reg. org. del Comune di Napoli agli artt. 82 e 152 prevede la retribuibilità delle mansioni superiori svolte determinando i criteri per la attribuzione dei relativi compensi;
la ricorrente ha svolto mansioni superiori per ordine della amministrazione (decreto Sindacale n.334 del 26.4.1989 che ha riconosciuto lo svolgimento delle mansioni già dal 26.5.1981).
Si è costituito il Comune di Napoli invocando precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato che hanno respinto pretese analoghe a quelle fatte valere nell’odierno gravame e riferite specificatamente al personale della stessa amministrazione.
La ricorrente ha depositato una ulteriore memoria difensiva.
All’udienza di trattazione del 19 novembre la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. Sostiene la appellante che essendo pacifico che, a seguito di vacanza di posto in organico, la stessa è stata preposta da tempo risalente ad una unità operativa con funzioni di capo sezione in base a provvedimenti formali, esisterebbero tutti i presupposti di ordine giuridico e fattuale per il riconoscimento economico delle funzioni superiori svolte. Tale riconoscimento troverebbe supporto negli artt. 82 e 152 del Reg. org. del personale del Comune di Napoli che prevedono che qualora ad un impiegato, a seguito della vacanza del posto in organico e della conseguente necessità di ricoprirlo per garantire il regolare funzionamento della amministrazione, vengano attribuite mansioni superiori per un periodo superiore a quattro mesi, lo stesso abbia diritto alle differenze retributive tra il trattamento economico iniziale e quello corrispondente alle funzioni superiori espletate.
Erronea quindi sarebbe stata la corresponsione, da parte della amministrazione, del trattamento economico solo a fare data dal 1.9.1991 e non anche dal 26.5.1981.
La Amministrazione ha riconosciuto e legittimato ab initio, la pretesa della signora Zella con delibera di GM n.1131 del 18.6.1991 ed ancor prima, con decreto sindacale n.334 del 26.4.1989 ed ordine di servizio del 16.5.1981 n.51.
Nella fattispecie dovrebbe applicarsi in via diretta l’art. 36 della Cost. e comunque l’art. 2126 del codice civile.
3. L’appello tuttavia non merita accoglimento.
Come ha avuto modo di sottolineare la Sezione in giudizi analoghi a quello in esame, riferiti a personale dipendente dal Comune di Napoli, le disposizioni regolamentari invocate dalla appellante (art. 82 e 152 del R.O. del Comune di Napoli) non possono considerarsi in vigore perché superate dalla nuova disciplina del lavoro pubblico la quale, già prima delle riforme avviate dal decreto legislativo n.29 del 1993, ha riservato alla contrattazione collettiva il compito di definire tutti gli aspetti patrimoniali del rapporto di impiego anche allo scopo di assicurare una sostanziale omogeneità tra le diverse amministrazioni locali (Cons. Stato, V, n.3326 del 15.6.2000).
Al riguardo si è chiarito che tutte le disposizioni dei regolamenti organici degli enti locali che attribuivano rilevanza giuridica alle mansioni superiori svolte dai dipendenti comunali e provinciali e che si fondavano sull’art.220 del r.d. 3 marzo 1934, n.383, sono state abrogate per incompatibilità dell’art.6 del d.l. 29 dic. 1977, n.946, convertito con modificazioni dalla legge 27 febbraio 1978, n. 43, con il quale è stato vietato agli enti datori di lavoro di erogare al proprio personale dipendente ogni trattamento economico non previsto dagli accordi nazionali di lavoro stipulati con il procedimento previsto, divieto più volte ribadito e da ultimo confermato dall’art. 11 della legge 29 marzo 1983 n.93 (Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 1996 n.1307).
Anche in via di ipotesi, a considerare la perdurante vigenza in parte qua del Regolamento organico del Comune di Napoli, deve comunque osservarsi che, nella specie, il conferimento di incarico per l’espletamento di mansioni superiori non è avvenuto in conformità con il citato art. 82 del ROP.
Tale norma prevede, infatti, che il conferimento del superiore incarico sia operato con provvedimento "del Podestà, sentito il segretario generale" (e quindi, al momento del conferimento dell’incarico in parola con provvedimento del Sindaco, sentito il Segretario Comunale).
Solo in presenza di incarico così formalizzato, dunque, in base alla citata disposizione regolamentare, sarebbe stato possibile attribuire il trattamento retributivo corrispondente alle mansioni in concreto espletate.
Nella specie, un incarico siffatto è mancato; le superiori mansioni sono state assegnate, infatti, senza avere sentito il Segretario Comunale al di fuori, dunque, dell’iter procedurale previsto dal ripetuto art. 82, al cui rispetto è inscindibilmente legato il riconoscimento in parola..
Con la conseguenza che atto sindacale non può costituire, ai sensi dell’art. 82 del RO, valido presupposto per il conferimento del superiore trattamento retributivo, così come non possono costituirlo gli atti ulteriori, richiamati dall’interessata.
4. Lamenta l’appellante che il TAR avrebbe, comunque, errato nel non ritenere applicabile, nella specie, il disposto di cui all’art. 36 Cost., nonché quello di cui all’art. 2126 cod. civ.
Anche tali doglianze sono da disattendere.
La giurisprudenza ha chiarito da tempo che la pretesa ad una retribuzione superiore a quella attribuita dalla normativa vigente per lo svolgimento di mansioni superiori svolte da un dipendente pubblico, non può, infatti, direttamente fondarsi sull’art. 36 Cost. (cfr., tra le altre, le decisioni della Sezione V, 18 settembre 1998, n. 1308; 24 marzo 1997, n. 290; Sez. IV, 10 novembre 1998, n. 1473; Sez. VI, 18 maggio 1998, n. 748).
Ed invero l’art. 36 Cost., che sancisce il principio della corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato, non puo" trovare applicazione nel pubblico impiego concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale quali quelli previsti dall’art. 97 Cost. di buon andamento e di imparzialità nonché di rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei pubblici dipendenti in relazione alla qualifica rivestita.
Nè per poter rendere rilevanti dette mansioni è invocabile l’art. 2126, c.c. che riguarda piuttosto lo svolgimento del lavoro da parte di chi non è dipendente pubblico o di chi è stato assunto in base ad un titolo nullo o annullato e che, comunque, non legittima la deroga o la disapplicazione degli atti di nomina o d’inquadramento di tali dipendenti (cfr. Sez. V, 24 marzo 1998, n. 354)
L’indennità per lo svolgimento di mansioni superiori non può considerarsi spettante neppure in base all’art. 2041 c.c., atteso che le norme imperative che fissano le retribuzioni dei pubblici dipendenti accordano specifiche azioni in presenza dei relativi presupposti, sicché non è configurabile la proponibilità dell’azione sussidiaria di arricchimento senza causa di cui al citato art. 2041 (cfr., fra le altre, la decisione della Sezione V, n. 1308/98 cit., Sez. IV, n. 1473/98 cit.).
5. In conclusione l’appello non merita accoglimento.
6. Spese ed onorari tuttavia in relazione alla natura del petitum possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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