T.A.R. Lazio Roma Sez. I, Sent., 18-01-2011, n. 423 Valori mobiliari

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato in data 28 ottobre 1999, depositato il successivo 4 novembre, la società D.I. SIM s.p.a., impugna, in particolare, il decreto 3 settembre 1999 n. 470717, con il quale il Ministero del Tesoro, Dipartimento del Tesoro, Direzione IV, ha sciolto gli organi di amministrazione e controllo della società, nonché il provvedimento 9 settembre 1999, con il quale la Banca d’Italia ha, di conseguenza, nominato il Commissario straordinario ed il Comitato di sorveglianza.

Espone la ricorrente che gli atti impugnati sono conseguenti ad una ispezione svolta dalla CONSOB e conclusasi con la proposta, formulata da quest’ultima (nota 4 agosto 1999 n. 99060148), di sciogliere gli organi di amministrazione e controllo della società e di sottoporre la stessa a procedura di amministrazione straordinaria, per gravi irregolarità nell’amministrazione e violazioni di normative.

Premesso che avverso i provvedimenti in questa sede impugnati, hanno già proposto ricorso i singoli membri dei disciolti organi di amministrazione e controllo, nonché i soci della D., vengono proposti i seguenti motivi di doglianza:

a) violazione artt. 7 ss. l. n. 241/1990; perché sia la CONSOB sia il Ministero hanno omesso di comunicare l’avvio del procedimento che ha portato all’adozione dei provvedimenti impugnati;

b) eccesso di potere per carenza di istruttoria, in quanto il decreto di scioglimento "è stato adottato dal Ministero del Tesoro senza alcuna autonoma attività istruttoria, ma semplicemente sulla base delle contestazioni contenute nella proposta CONSOB, senza neppure acquisire le osservazioni che, in proposito, la società avrebbe potuto offrire al Ministero per una migliore e più completa valutazione dei presupposti di fatto";

c) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto; travisamento; perplessità; violazione art. 166 d. lgs. n. 58/1998; incostituzionalità per violazione art. 3 Cost.; carenza di istruttoria; ciò in quanto, in particolare, sono insussistenti le due contestate ipotesi di reato di abusivismo ex art. 166 d.lgs. n. 58/1998 (v. pagg. 616 ric.);

d) violazione ed erronea interpretazione degli artt. 51 e 56 d. lgs. n. 58/1998; incompetenza; contraddittorietà e manifesta illogicità; sviamento; poiché – ribadendo che la D. non ha esercitato attività abusive – in ogni caso "lo strumento normativo applicabile è quello del provvedimento ingiuntivo ai sensi dell’art. 51 d. lgs. n. 58/1998 e non quello della amministrazione straordinaria ai sensi del successivo art. 56";

e) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto (in relazione alle altre irregolarità); poiché – avendo la società ricorrente stipulato un accordo con la Deutsche bank per l’adesione alla Cassa si compensazione e garanzia – le presunte violazioni di legge e le irregolarità denunciate non costituiscono, come invece sostenuto dalla CONSOB, un pericolo per il mercato; né sussistono le ulteriori irregolarità evidenziate da CONSOB (v. pagg. 1826 ric.),

f) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto (erronea interpretazione della proposta CONSOB); poiché il Ministero del Tesoro ha omesso di considerare che la stessa CONSOB aveva rilevato come "varie irregolarità risultavano sanate al termine dell’ispezione";

g) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto (in relazione ad altri addebiti), poiché "quando il Ministero del Tesoro e/o la CONSOB affermano carenti alcune strutture della D. SIM, tale carenza resta una mera affermazione non sorretta da alcuna specifica argomentazione";

h) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e carenza di istruttoria, poiché la CONSOB, che ha sostenuto che la D. avrebbe negoziato "operazioni sul titolo worrant Mediobanca preordinate al conseguimento di utili in capo ad un cliente in danno di altri", non ha accertato come tali operazioni erano state ordinate espressamente dagli stessi clienti interessati;

i) eccesso di potere per perplessità e sviamento; poiché la CONSOB, nell’affermare che "sarà compito del Commissario verificare l’effettiva situazione della SIM e le sue prospettive su basi di oggettiva autonomia", dimostra "di aver mosso contestazioni non sulla base di dati e accertamenti inconfutabili, ma sulla base di mere presunzioni";

j) illegittimità derivata (relativamente al provvedimento della Banca d’Italia), derivante dall’illegittimità del provvedimento adottato dal Ministero del Tesoro.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero del Tesoro e la CONSOB, che hanno concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

Si è costituita in giudizio la Banca d’Italia, che ha anch’essa concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.

Si sono altresì costituiti il Commissario ed i membri del Comitato di sorveglianza della D.I. SIM s.p.a., che hanno anch’essi concluso per il rigetto del ricorso.

Infine, con memoria depositata il 29 marzo 2010, la ricorrente insiste per l’accoglimento del ricorso, evidenziando come il Tribunale di Milano, sez. III pen., con sentenza 21 dicembre 2004 n. 12132, ha assolto gli imputati dal reato previsto e punito dall’art. 166 d. lgs. n. 58/1998, perché il fatto non sussiste, e tale sentenza "ha efficacia di giudicato nel presente giudizio".

Rigettata la domanda di misure cautelari con ordinanza 2 dicembre 1999 n. 3569 (confermata dal Consiglio di Stato con ord. 14 gennaio 2000 n. 95), all’odierna udienza la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

2. Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto, rigettato, per le ragioni di seguito esposte.

Questo Tribunale, con sentenza 15 aprile 2008 n. 3195, ha già assunto decisione di rigetto di analogo ricorso (n. 13347/1999 r.g.), proposto dai membri dei disciolti consigli di amministrazione e collegio sindacale della società D., nonché dai soci della medesima, con argomentazioni alle quali questo Collegio, non ritenendo di doversi discostare, si riporta.

Occorre, pertanto, osservare che i provvedimenti impugnati sono stati emanati appunto in relazione ai poteri disciplinati dall’art. 56 d.lgs. n. 58 del 1998, in esito ad attività di vigilanza ispettiva svolta dalla CO.N.SO.B. ai sensi del richiamato art. 10, il cui esito, con relativi puntuali rilievi d’irregolarità e violazioni, è contenuto nella proposta di amministrazione straordinaria di cui alla nota n. 99060148 di prot. del 4 agosto 1999.

Orbene, con il primo e secondo motivo di ricorso, funzionalmente collegati, la ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo e della procedura di amministrazione straordinaria, con conseguente preclusione della valutazione di propri apporti partecipativi che avrebbero potuto condurre a chiarire la reale portata delle irregolarità e violazioni riscontrate, laddove il Ministero si sarebbe limitato a acritica recezione delle valutazioni svolte dall’organo di vigilanza.

Le censure sono destituite di fondamento

In virtù del rinvio contenuto nell’art. 56 comma 3 del d.lgs. n. 58/1998, anche per i provvedimenti di scioglimento degli organi di amministrazione e controllo dei soggetti abilitati ad operare sui mercati finanziari e di conseguente sottoposizione ad amministrazione straordinaria, trova applicazione la peculiare previsione di cui all’art. 70 comma 3 del d.lgs. n. 385/1993, in base al quale i detti provvedimenti "…sono comunicati dai commissari straordinari agli interessati, che ne facciano richiesta, non prima dell’insediamento…".

In altri termini opera una specifica deroga alle formalità partecipative ex lege n. 241/1990, che, secondo quanto puntualizzato dalla giurisprudenza di questo Tribunale, "…trova la sua ragione nella considerazione che la conoscenza della possibile adozione del provvedimento e la diffusione della relativa notizia potrebbero provocare panico nei risparmiatori e negli investitori, con conseguente corsa al ritiro dei depositi o alla chiusura dei rapporti con l’intermediario, determinando una turbativa dei mercati…(nonché, qualora tali provvedimento conseguano, come accade di frequente, a cattiva gestione, nell’esigenza di)… manovre di mascheramento della reale situazione amministrativa e contabile che potrebbero pregiudicare o rendere più difficile l’opera degli organi straordinari" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 29 agosto 2002, n. 7462).

Nel bilanciamento tra l’interesse di amministratori, sindaci e soci alla conoscenza della pendenza del procedimento orientato allo scioglimento degli organi societari e alla sottoposizione della società ad amministrazione straordinaria e l’interesse di risparmiatori e investitori alla stabilità del mercato e alla salvaguardia del valore degli investimenti, il legislatore ha assegnato prevalenza al secondo, d’intuitiva più generale valenza socioeconomica (nel senso che la disposizione tutela interessi costituzionalmente garantiti quale il risparmio, ex art. 47 Cost. e che non appare "irrazionale, incoerente o irragionevole" perché "la compressione dell’interesse dei destinatari finali, della proposta e del decreto di scioglimento…alla comunicazione prevista dall’art. 7 della l. n. 241/1990 risponde all’esigenza di salvaguardare gli interessi dei risparmiatori e degli investitori" vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2945).

Né il Ministero era tenuto ad ulteriore e più approfondita valutazione dei puntuali, circostanziati rilievi, di natura tecnica, svolti dall’organo di vigilanza, avendo comunque apprezzato, nella loro combinazione, la loro idoneità a integrare quel quadro di gravi irregolarità e violazioni, tali da richiedere un intervento "…finalizzato a realizzare idonee iniziative per assicurare condizioni di corretta e ordinata operatività, nel rispetto delle norme legislative e regolamentari poste a tutela degli investitori".

Non vi è, dunque, alcuna cesura del nesso di consequenzialità logicogiuridica tra i presupposti e il contenuto dei provvedimenti gravati, ossia alcun profilo di evidente illogicità e irragionevolezza oltre i quali si staglia la sfera di squisita ampia discrezionalità mista, insondabile al sindacato giurisdizionale di legittimità.

3. Con il motivo di ricorso riportato sub c) dell’esposizione in fatto, si prospetta l’erroneità dei rilievi relativi allo svolgimento di attività non autorizzata di ricezione e trasmissione di ordini e di gestione su base individuale di portafogli d’investimento per conto terzi.

Quanto alla prima attività, non risultano condivisibili i rilievi della società ricorrente.

E’ incontestabile che la S.I.M. D. I. S.p.A. fosse autorizzata esclusivamente a svolgere i servizi d’investimento di cui all’art. 1 comma 3 lettera b) della legge n. 1/1991 e quindi di seguito di cui all’art. 1 comma 5 lettera b) del d.lgs. n. 58/1998 (negoziazione per conto terzi), oltre ai servizi accessori di custodia e finanziamento dei contratti di borsa, mentre le era stata revocata l’altra autorizzazione alla gestione su base individuale di portafogli d’investimento, ancorché con istanza del 20 luglio 1998 avesse richiesto l’estensione a quest’ultima della autorizzazione.

L’art. 1 del d.lgs. n. 58/1998 e la sezione A dell’allegato unico al medesimo testo legislativo individuano in modo precipuo e distinto i singoli servizi d’investimento, rispetto ai quali sono previsti specifici requisiti.

E’ evidente che l’esigenza di un ordinato e professionale esercizio dei diversi servizi d’investimento, anche nei riflessi relativi all’effettività della vigilanza, non consente di ritenere che tra i medesimi possa istituirsi una distinzione tra servizi "maggiori" e servizi "minori" – trattandosi in realtà di servizi "diversi" – tale che, in funzione di una speciosa "continenza" di requisiti relativi ai primi rispetto ai secondi, l’autorizzazione possa intendersi estesa al "servizio minore".

Né alcun rilievo "sanante" potrebbe ovviamente assumere una qualsivoglia informativa agli investitori in ordine all’identità del diverso intermediario officiato per la gestione dell’ordine di negoziazione dei titoli.

D’altro canto, l’art. 7 comma 3 del regolamento CO.N.SO.B. n. 11522/1998 prevede espressamente che nella domanda di autorizzazione al servizio d’investimento siano indicati "…i servizi d’investimento per il cui esercizio viene richiesta l’autorizzazione…", mentre l’invocato art. 33 dello stesso regolamento non contiene alcun elemento dal quale sia desumibile che un intermediario autorizzato alla negoziazione per conto terzi sia per ciò stesso abilitato al servizio di ricezione e trasmissione di ordini.

Quanto all’esercizio, del pari non autorizzato, del servizio di gestione su base individuale di portafogli d’investimento, gli elementi indiziari posti in luce nella proposta della CO.N.SO.B. di scioglimento degli organi societari sono d’indubbia consistenza, essendo stata rilevata per un gruppo di clienti (nove) una "…operatività significativamente coordinata ed omogenea sul mercato dei derivati, indice di un centro unico di trasmissione discrezionale di ordini", riferibile ad un consigliere d’amministrazione privo di "…alcuna delega ad operare sui conti dei suddetti clienti"; è evidente che a fronte di tali elementi, le dichiarazioni di soli tre clienti (su nove) non valgono a scalfire le conclusioni cui è pervenuto l’organo di vigilanza, avvalorate semmai dalla circostanza che la S.I.M. D. I. S.p.A. aveva richiesto l’estensione dell’autorizzazione proprio alla gestione su base individuale di portafogli d’investimento, ossia al servizio finanziario di cui sono stati riscontrati significativi elementi di esercizio non autorizzato.

Del tutto priva di rilevanza, ai fini del giudizio amministrativo, è da ultimo la evocata questione di legittimità costituzionale dell’art. 166 del d.lgs. n. 58/1998, che potrebbe assumere rilievo soltanto nell’ambito del processo penale conseguente al rilievo dell’esercizio abusivo delle due attività non autorizzate.

4. Non possono trovare accoglimento le censure svolte nel motivo di ricorso sub d) dell’esposizione in fatto, afferente la rivendicata sussistenza dei presupposti per l’esercizio dei soli poteri "correttivi" ex art. 51 d.lgs. n. 58/1998: a tal fine è sufficiente osservare che essi si riferiscono a irregolarità e violazioni di minore gravità, come reso evidente dal riferimento all’inibitoria di "intraprendere nuove operazioni riguardanti singoli servizi o attività", da intendersi gli uni e le altre però come debitamente e regolarmente autorizzate in quanto tali.

Sotto altro profilo, in presenza di un coacervo di irregolarità e violazioni attinenti all’esercizio di servizi finanziari senza autorizzazione e all’inadeguatezza della struttura di gestione e delle garanzie per le operazioni d’investimento, che, riguardate nel loro complesso, disegnano un quadro allarmante in ordine all’efficienza e idoneità della gestione societaria, la scelta delle misure più opportune, quando non irragionevole e coerente con i presupposti assunti, costituisce espressione d’insindacabile discrezionalità tecnicoamministrativa.

Quanto alle residue censure dedotte negli ulteriori motivi, in buona sostanza tutte intese a ridimensionare la portata di specifiche carenze gestionali riscontrate nella proposta della CO.N.SO.B, occorre osservare che, a prescindere dal rilievo che esse si risolvono in doglianze che impingono profili di stretto merito, alcune risultano inconferenti rispetto all’effettività della garanzia degli interessi della clientela, (accordo con Deutsche Bank per adesione alla Cassa di compensazione e garanzia), altre consistono in mere apodittiche deduzioni (idoneità del software gestionale sulle operazioni "intraday" e del sistema manuale d’informativa alla clientela, del nuovo sistema informativo gestionale, dell’esclusiva riferibilità a eventi eccezionali e isolati di esposizioni di rischio della clientela, insussistenza di operazioni conflittuali in operazioni su titoli warrant Mediobanca rispetto alla posizione di clienti interessati), altre ancora sono del tutto prive di rilievo giuridico (posto che agli organi di amministrazione straordinaria è appunto e necessariamente affidata la ricognizione più puntuale degli effettivi margini e possibilità di "recupero" di una sana ed efficiente gestione societaria).

Infine, occorre osservare che, pur prendendo atto dell’intervenuta sentenza penale di assoluzione (della quale, peraltro, non è noto l’eventuale passaggio in giudicato), la stessa non può assumere alcun rilievo ai fini del presente giudizio, posto che gli esiti dell’ispezione CONSOB hanno formato oggetto di diversa valutazione, e l’eventuale esclusione di rilevanza penale di fatti ivi rappresentati, non incide sulle diverse valutazioni e provvedimenti di natura amministrativa che nella detta ispezione hanno trovato il loro presupposto.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da D. I. SIM s.p.a. (n. 14680/1999 r.g.), lo rigetta.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio, che liquida, in favore di ciascuna delle parti costituite (e complessivamente nei confronti dei controinteressati T. ed altri), nella complessiva somma di Euro 1500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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