Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone in fatto la società odierna ricorrente che con comunicazione del 22 gennaio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato il procedimento, ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice del Consumo, e dell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, al fine di accertare l’eventuale violazione degli artt. 20, 22, 23 e 26, lett. f) del Codice del Consumo in relazione all’invio da parte della ricorrente, nella sua qualità di professionista, tramite la propria numerazione "4916" ai propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS recante l’indicazione dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day fino alle 24, senza fornire alcuna informazione circa le condizioni economiche dell’offerta, implicante un costo di attivazione non specificato di 1 euro, e senza richiedere il preventivo consenso all’attivazione.
Fornite le informazioni richieste dall’Autorità, la società ricorrente ha formulato proposta di impegni ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, volta alla modifica del testo del messaggio ed all’inserimento di apposita informativa nel proprio sito web, cui è seguita un’ulteriore richiesta di informazioni puntualmente evasa dalla ricorrente.
Con provvedimento del 22 gennaio 2008 l’Autorità ha deliberato il rigetto degli impegni non ritenendoli sufficienti a superare il profilo di scorrettezza della pratica "rappresentato dall’applicazione automatica della tariffa Flat Day ai clienti prepagati che abbiano attivato la connessione WAP e avviato la navigazione al di fuori del portale mobile di TIM, senza concedere loro la facoltà di scegliere, in alternativa, l’applicazione di una tariffa a volume"
Avverso tale provvedimento deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:
– Violazione degli artt. 20, 22, 23, 26 lett. f) e 27 del D.Lgs. n. 206 del 2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146 del 2007. Violazione dell’art. 41 della Costituzione. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare illogicità della motivazione, difetto di istruttoria, falsità di presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, sviamento.
Afferma parte ricorrente come le informazioni fornite all’Autorità, su richiesta della stessa, fossero idonee a smentire l’ipotesi di infrazione sottesa all’avvio del procedimento, essendo l’SMS un mero riepilogo informativo dell’avvenuto acquisto di un servizio, in relazione al quale Flat Day costituisce la modalità di tariffazione applicata, in sostituzione di quella precedente a consumo, e più conveniente rispetto a quest’ultima.
Sottolinea, ancora, parte ricorrente che l’attivazione del servizio avviene su libera iniziativa del cliente, il quale sarebbe pienamente edotto delle caratteristiche e dei costi dello stesso grazie all’informativa contenuta nella schermata del telefono cellulare nella sezione dedicata a Info e Costi, nonché sul sito internet ufficiale TIM.
Nell’evidenziare, ancora, parte ricorrente come gli impegni presentati siano stati ritenuti implicitamente ammissibili, escludendo che la pratica possa essere considerata manifestamente scorretta e grave, contesta la motivazione sottesa al gravato rigetto degli stessi, affermando come il rilievo inerente la mancata offerta di una alternativa tariffaria si risolverebbe in un condizionamento della politica commerciale scelta in ordine alle condizioni economiche di offerta dei propri servizi, non sindacabile in sede di applicazione delle norme del Codice del Consumo, con conseguente contrasto delle motivazioni sottese al rigetto degli impegni con i principi di proporzionalità e pertinenza rispetto all’oggetto del procedimento.
Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.
Alla Pubblica Udienza del 15 dicembre 2010, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento, meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) ha rigettato gli impegni presentati dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 27,comma 7, del Codice del Consumo, successivamente all’avvio del procedimento volto ad accertare l’eventuale violazione degli artt. 20, 22, 23 e 26, lett. f), del Codice del Consumo in relazione alla condotta consistente nell’invio, da parte della ricorrente, nella sua qualità di professionista, tramite la propria numerazione "4916" ai propri clienti prepagati, a prescindere dal piano tariffario loro applicato, di un SMS recante l’indicazione dell’avvenuta attivazione della tariffa Flat Day fino alle 24, senza fornire alcuna informazione circa le condizioni economiche dell’offerta, implicante un costo di attivazione non specificato pari ad 1 euro, e senza richiedere il preventivo consenso all’attivazione.
Il gravato provvedimento di rigetto degli impegni trova il proprio fondamento nella considerazione della non idoneità degli impegni presentati a "superare il profilo di scorrettezza della pratica rappresentato dall’applicazione automatica della tariffa Flat Day ai clienti propagati che abbiano attivato la connessione WAP e avviato la navigazione al di fuori del portale mobile di TIM, senza concedere loro la facoltà di scegliere, in via alternativa, l’applicazione di una tariffa a volume".
Così sintetizzato il contenuto dell’avversata determinazione, la delibazione rimessa al Collegio in ordine alle contestazioni mosse da parte ricorrente avverso tale determinazione, cui accede la prosecuzione dell’iter procedimentale – che ha poi condotto all’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria gravata con ricorso N. 10522/2008 – suggerisce di preliminarmente richiamare la disciplina dettata in materia di impegni, come recata dall’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo (come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146), il quale prevede che "ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione".
L’istituto appare modellato su quello della c.d. "decisione con impegni", introdotto, nell’ambito della tutela della concorrenza, dall’art. 9 del Regolamento CE n. 1/2003 e, analogamente a quest’ultimo, comporta una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto del fatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimento della regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni con le quali venga accertata la sussistenza e consistenza di un’infrazione.
Anche in materia di pratiche commerciali scorrette, l’Autorità è quindi chiamata a valutare – nell’esercizio di una potestà altamente discrezionale – non solo l’idoneità delle misure correttive proposte a rimuovere i profili di illegittimità della condotta, ma anche la sussistenza di un rilevante interesse pubblico all’accertamento dell’eventuale infrazione, ferma restando la preclusione alla possibilità di accettazione degli impegni nelle ipotesi di "manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale".
La disciplina di riferimento, pertanto, nel circoscrivere, attraverso la previsione di specifici limiti all’applicabilità dell’istituto degli impegni, la potestà discrezionale dell’Autorità, ne riconosce tuttavia l’ampia latitudine relativamente all’accertamento della sussistenza di tali limiti ed alla valutazione circa la ricorrenza di condizioni che, per la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero per la necessità di stabilire dei principi con riguardo ad una fattispecie inedita, o ad un mutato assetto di mercato, ovvero, ancora, per la presenza di un interesse dell’Autorità ad irrogare un’ammenda (attesa la funzione deterrente e di monito per gli operatori rivestita da quest’ultima), giustifichino – o meno – il rigetto degli impegni presentati, così procedendo, concludendo il procedimento ordinario, all’accertamento dell’infrazione.
Se, alla stregua delle condotte osservazioni, la motivazione con la quale l’Autorità può orientare la propria scelta nel senso di non accettare gli impegni proposti dall’operatore commerciale trova corrispondenza nei diversi profili che accreditano con più accentuata rilevanza l’interesse alla conclusione del procedimento, va – quanto alla fattispecie in esame – rammentato che l’Autorità, nell’Adunanza del 5 maggio 2008, ha assunto la decisione ora all’esame sulla base della ritenuta non idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità della pratica commerciale oggetto di contestazione.
Tanto precisato, va innanzitutto dato atto che la motivazione sottesa al gravato provvedimento di rigetto degli impegni risulta aderente al paradigma normativo di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, che condiziona l’accettazione alla eliminazione, attraverso gli impegni, dei profili di illegittimità della condotta.
Ferma, dunque, l’astratta riconducibilità alla normativa di riferimento della ragione ostativa opposta dall’Autorità all’accoglimento degli impegni, occorre procedere alla verifica della congruità delle valutazioni espresse circa tale affermata non idoneità degli impegni presentati dalla ricorrente a rimuovere i profili di ritenuta scorrettezza della pratica oggetto di indagine.
In tale direzione, va precisato che l’impegno presentato dalla società ricorrente consiste nell’apportare una modifica al testo dell’SMS, cui inerisce la condotta indagata, inserendovi l’informazione circa l’avvenuto accesso all’area esterna al portale mobile al costo di un euro, con navigazione fino a 5MB per navigare sul telefonino fino alle ore 24.00, con indicazione del numero 199 per ulteriori informazioni.
Osserva in proposito il Collegio che tale modifica, se risulta funzionale ad una maggiore completezza informativa circa le caratteristiche dell’offerta, non supera, come correttamente rilevato dall’Autorità, l’ulteriore profilo di scorrettezza evidenziato nella comunicazione di avvio del procedimento riferito all’automaticità dell’applicazione della tariffa Flat Day, senza richiesta del preventivo consenso all’attivazione, ulteriormente specificato, nella gravata determinazione, nella mancata concessione della facoltà di scelta di applicazione, in alternativa, di una tariffa a volume.
Trattasi di valutazione che risulta indenne dalle proposte censure, non implicando il rilevato profilo di scorrettezza – formulato, per come si andrà più diffusamente ad illustrare, sulla base di un giudizio basato su un quadro istruttorio incompleto ed avente carattere prognostico – una non consentita ingerenza dell’Autorità nelle politiche commerciali del professionista, posto che tale valutazione, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non si traduce nella imposizione delle condizioni economiche da applicare per i servizi offerti, ma poggia sulla rilevata sussistenza di profili di scorrettezza della pratica connessi alla imposizione di una tariffa senza previo consenso da parte del consumatore e senza l’offerta di una tariffa alternativa.
Inoltre, non può accreditarsi alcuna zona franca, nell’ambito delle pratiche commerciali, di fronte alla quale dover arrestare l’applicazione delle norme dettate dal Codice del Consumo, le quali richiedono da parte dei professionisti l’adeguamento delle pratiche commerciali dagli stessi praticate alle finalità di tutela dei consumatori, apprestando un compiuto apparato sanzionatorio e repressivo delle pratiche commerciali ritenute scorrette.
Rientra, quindi, negli specifici compiti assegnati all’Autorità la valutazione delle pratiche commerciali al fine di accertare l’eventuale sussistenza di profili di scorrettezza, trovando l’attività commerciale, ed imprenditoriale in genere, un preciso limite nella tutela dei consumatori, in piena aderenza con la natura relativa della libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione.
Non è, inoltre, ravvisabile, nelle motivazioni poste a sostegno del rigetto degli impegni presentati dalla società ricorrente, alcun contrasto con i principi di proporzionalità e pertinenza rispetto all’oggetto del procedimento, posto che le misure correttive suggerite da parte ricorrente non appaiono funzionali a colmare la rilevata lacuna inerente l’applicazione automatica di una tariffazione senza previo consenso da parte dei consumatori e senza l’offerta di una tariffa alternativa.
Appare in proposito utile rilevare, in linea generale, avuto riguardo al sindacato giurisdizionale in materia di impegni presentati dai professionisti nell’ambito di procedimenti volti all’accertamento di eventuali profili di scorrettezza delle pratiche commerciali, che il giudizio dell’Autorità, reso a fronte della presentazione degli impegni, in quanto esternato in una fase anteriore alla conclusione del procedimento – e, quindi, prima che l’attività istruttoria sia completata e che le parti del procedimento stesso precisino, nelle modalità consentite, le proprie conclusioni – non può contenere quel complesso di considerazioni e valutazioni la cui disponibilità in capo alla procedente Autorità postula il necessario completamento dell’iter procedimentale.
Difatti, nel momento in cui vengono presentati gli impegni – e, conseguentemente, l’Autorità è chiamata a decidere se accettarli o meno – il giudizio sotteso a tale determinazione non può non assumere carattere necessariamente prognostico, con la conseguenza che le valutazioni effettuate dall’Autorità in ordine alla idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o in ordine alla gravità della fattispecie ovvero alla manifesta scorrettezza della pratica commerciale oggetto di indagine, possono essere vagliate, in sede di sindacato giurisdizionale, solo sulla base del complesso di elementi e fatti a quel momento concretamente disponibili da parte dell’Autorità.
Discende, ulteriormente, dal segmento procedimentale cui accede la decisione sugli impegni, la possibile diversità delle conclusioni adottate al termine del procedimento, ben potendo, ad esempio, un giudizio di gravità – tale da non consentire l’accettazione degli impegni – essere ridimensionato o diversamente apprezzato nel momento in cui l’Autorità rassegni le proprie conclusioni sull’indagata fattispecie di violazione alle prescrizioni del Codice del Consumo, senza che ciò necessariamente integri un’ipotesi di contraddittorietà fra determinazioni assunte nel quadro del medesimo svolgimento procedimentale.
Piuttosto, alla diversità dei momenti in cui le due distinte determinazioni (decisione in ordine all’accettabilità degli impegni e conclusivo provvedimento in ordine alla sussistenza e consistenza della violazione) vengono a cadere, accede un’omologa differenziazione in ordine ai rispettivi presupposti giustificativi, che riverbera inevitabili conseguenze anche sull’onere motivazionale che di ciascuna delle due divisate categorie di atti è proprio.
Sotto il profilo dei presupposti, rilevano, da un lato, elementi di valutazione e di giudizio non ancora conclusivi e suscettibili di essere completati mercé il perfezionamento dell’iter procedimentale e l’acquisizione delle argomentazioni difensive delle parti; dall’altro lato, la pienezza ed esaustività dei rilievi condotti nel corso dell’attività procedimentale – conclusa – anche in ragione dell’acquisita cognizione delle indicazioni promananti dagli operatori indagati.
Sotto il profilo della motivazione, se il conclusivo provvedimento deve necessariamente dare atto non soltanto degli elementi a fondamento della valutata sussistenza di una fattispecie passibile di sanzione ai sensi della vigente disciplina, ma anche della ponderazione dell’elemento soggettivo (responsabilità) dell’agente e, con riferimento alla consistenza della pratica sanzionabile, delle connotazioni che consentono di apprezzarne il grado di eventuale gravità, anche ai fini della commisurazione della misura afflittiva, diversamente la decisione con la quale vengano rigettati gli impegni necessita di un’attenuata esplicitazione motivazionale, atteso che all’Autorità è richiesto di dare contezza esclusivamente delle sussistenza di ragioni preclusive come riconducibili alla ritenuta non idoneità degli impegni a rimuovere i profili di illegittimità, o al carattere manifesto della ritenuta gravità o scorrettezza della pratica, o al sotteso interesse pubblico all’accertamento ed alla repressione dell’illecito.
Ne consegue che la sintetica indicazione di tale valutazione risulta congrua ed adeguata a supportare la decisione di rigetto degli impegni che il professionista abbia dichiarato di voler assumere, al fine di consentire alla stessa Autorità di procedere ulteriormente, portando a conclusione il procedimento.
Dalla necessaria incompletezza del quadro cognitivo e valutativo cui accede il giudizio sugli impegni – che interviene anteriormente alla conclusione del procedimento – discende il carattere sommario del relativo apprezzamento, che si risolve nel riscontro di ragioni ostative al relativo accoglimento, come indicate dall’art. 27 del Codice del Consumo, all’interno del quadro valutabile al momento in cui gli impegni di che trattasi vengano portati all’attenzione dell’Autorità, avuto particolare riguardo alla loro idoneità a rimuovere i profili di scorrettezza, alla emersione di elementi di manifesta scorrettezza e gravità che ne escludano l’attenuata rilevanza a fronte delle contestate violazioni alla disciplina di riferimento in relazione al complessivo atteggiarsi della fattispecie, esclusa comunque la sussistenza di obbligati elementi di corrispondenza con le conclusive valutazioni rassegnate in esito al completamento dell’iter.
Alla luce delle superiori considerazioni va, dunque, escluso che la decisione con la quale l’Autorità ha disposto la reiezione degli impegni proposti dalla società ricorrente riveli elementi inficianti alla luce delle deduzioni esplicitate nel ricorso, come vagliate sulla base delle coordinate di giudizio dianzi illustrate, conseguendo alla riscontrata infondatezza delle relative doglianze il rigetto di detto mezzo di tutela.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto del mancato svolgimento di attività difensiva da parte della resistente Amministrazione.
P.Q.M.
Definitivamente pronunciando sul ricorso N. 6958/2008 R.G., come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente al pagamento a favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro 1.000 (mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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