Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con il proposto gravame la società ricorrente – la quale aveva partecipato alla gara di cui in epigrafe strutturata in n.12 lotti – ha impugnato la determinazione con cui la resistente C. spa ha aggiudicato alla società controinteressata il lotto n.10, nella cui graduatoria si era collocata al secondo posto.
Il ricorso è affidato al seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione del disciplinare e delle norme di gara sotto molteplici autonomi e distinti profili, ciascuno sufficiente a rendere illegittima l’aggiudicazione definitiva a favore di E..
Si sono costituite sia la stazione appaltante che la controinteressata E. spa contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 15.12.1010 il ricorso è stato assunto in decisione.
In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione, anche se non formalmente denominata tale, con cui la stazione appaltante ha sostanzialmente prospettato la carenza di interesse di A.L., atteso che quest’ultima, avendo censurato unicamente l’adeguatezza della documentazione presentata da E.O. a valle dell’aggiudicazione definitiva ed utile a comprovare i requisiti dei prodotti offerti, non avrebbe potuto in alcun modo conseguire l’aggiudicazione definitiva della gara de qua, in quanto l’accoglimento del proposto gravame avrebbe comportato unicamente la reiterazione delle operazioni di verifica.
La suddetta eccezione non è suscettibile di favorevole esame.
In punto di fatto deve essere osservato che:
a) l’aggiudicazione definitiva era stata comunicata all’odierna istante in data 24.3.2010:
b) la nota C. del 1° luglio 2010 si riferiva unicamente all’esito positivo della verifica effettuata dalla stazione appaltante in merito all’offerta dell’aggiudicataria.
In tale contesto fattuale il Collegio osserva che:
1) non sussisteva alcun obbligo in capo ad A.L. di impugnare tempestivamente l’avvenuta adozione dell’aggiudicazione definitiva, la quale, in quanto subordinata all’esito positivo della verifica, non risultava efficace;
2) non può essere seriamente contestato che all’atto della comunicazione dell’esito positivo della verifica iniziava a decorrere per la A.L. il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva;
3) poichè il proposto gravame è diretto avverso l’aggiudicazione definitiva e formula a tal fine delle censure concernenti sia la non conformità dei prodotti offerti dalla controinteressata alle prescrizioni della lex specialis di gara sia l’adeguatezza della documentazione a tal fine presentata, ne discende che l’eventuale fondatezza delle suddette censure comporta direttamente l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva con conseguente caducazione della determinazione di verifica, e con obbligo della stazione appaltante di aggiudicare la gara de qua alla società ricorrente.
In sostanza il Collegio osserva che:
a) la finalità del procedimento di verifica è quella di accertare la sussistenza di quanto dichiarato dai singoli concorrenti in sede di offerta e quindi la conformità della stessa alle prescrizioni di gara e la legittimità dell’aggiudicazione definitiva;
b) ne discende che nell’eventualità che sia direttamente accertata dalla Sezione l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, in contrasto con quanto affermato dalla stazione appaltante in esito al procedimento di verifica, il conseguente annullamento del suddetto provvedimento verrebbe a travolgere anche la determinazione di verifica, la cui mancata impugnativa non assume – è opportuno sottolinearlo – alcuna efficacia preclusiva in merito;
c) ne consegue ulteriormente che con l’annullamento della precedente aggiudicazione non sussistono in alcun modo i presupposti a che la stazione appaltante, come dalla stessa affermato, proceda ad un nuova verifica dell’offerta della controinteressata alla luce di quanto stabilito dal Tribunale, in quanto la reiterazione di tale attività presuppone la sussistenza giuridica del suddetto provvedimento di aggiudicazione, il cui annullamento impone, invece, come conseguenza diretta in capo alla stazione appaltante di procedere alla successiva aggiudicazione a favore del candidato che seguiva nella graduatoria ed alla verifica della stessa.
Con il primo motivo di doglianza è stato fatto presente che per quanto concerne il prodotto " seduta direzionale da lavoro con rivestimenti in tessuto, girevole, con braccioli" i due certificati presentati dall’aggiudicataria ed aventi ad oggetto il rilascio di formaldeide si riferivano ad un prodotto diverso da quello offerto;
più precisamente è stato evidenziato che i rapporti di prova de quibus si riferivano ad un pannello avente uno spessore di mm 12,8, mentre quello offerto aveva uno spessore di mm 14,00.
Al riguardo, il Collegio, in linea con quanto chiaramente prospettato da parte ricorrente in sede di memoria conclusionale attraverso meri calcoli matematici, osserva che:
a) la norma UNIEN 315 prevede una percentuale di tolleranza individuata sulla base della seguente formula: 0,8+(0,03*12,8) =1,18;
b) aggiungendo tale ultimo valore della percentuale di tolleranza allo spessore del prodotto richiesto (mm 12,8) si ha il valore massimo (13,98) dello spessore di un prodotto che poteva essere ricompreso in un rapporto di prova che si riferiva ad prodotto avente uno spessore di mm 12,8;
c) poichè il prodotto offerto dalla controinteressata aveva uno spessore di mm 14,00, ne discende che il rapporto di prova dalla stessa presentata che riguardava uno schienale di mm 12,8 non poteva essere riferito allo schienale offerto.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il motivo di doglianza in esame deve essere accolto.
Con la successiva censura riguardante il prodotto "seduta direzionale da lavoro con rivestimento in tessuto, girevole con braccioli" la società ricorrente ha fatto presente che:
a) il campione testato per provarne la reazione al fuoco ha una densità di imbottitura pari a 60 kg/mc, mentre per il prodotto offerto è indicata una densità di 63 kg/mc;
b) il prodotto offerto (M2 Direzionale con braccioli non è quello testato (M2 Presidenziale);
c) non è stata prodotta l’omologazione ministeriale come prescritto dal capitolato;
La fondatezza delle doglianze de quibus è stata contestata dalla stazione appaltante la quale in merito ha fatto presente che:
1) la densità di imbottitura non costituiva un requisito del prodotto, in linea con quanto prescritto dal capitolato speciale;
2) la diversità della densità dell’imbottitura non costituiva un elemento tale da influenzare l’attendibilità dell’esito del test;
3) il prodotto offerto sarebbe identico a quello indicato nel rapporto di prova;
4) l’omologazione ministeriale pure richiesta in capo ai prodotti offerti non doveva essere presentata all’esito dell’aggiudicazione definitiva.
In punto di fatto deve essere osservato, alla luce di quanto disposto dal capitolato speciale e delle risposte date dalla stazione appaltante a delle specifiche domande avanzate dalle concorrenti, che:
a) sia i mobili imbottiti (i quali dovevano essere di classe 1M) sia i singoli materiali dovevano essere entrambi omologati ai sensi del Decreto Ministeriale 26.6.1984;
b) che non era necessario produrre le omologazioni ministeriali de quibus in caso di aggiudicazione provvisoria.
Alla luce di tali elementi il Collegio sottolinea che:
1) costituendo l’omologazione ministeriale un requisito essenziale dei prodotti offerti, ne discende che il provvedimento di omologazione già doveva sussistere all’atto della presentazione dell’offerta, in quanto, diversamente opinando, si giungerebbe a disapplicare la clausola del bando che prescrive che un determinato prodotto già in sede di offerta doveva essere conforme ad una specifica disciplina;
2) ad abundantiam, anche ammettendo, ma non concesso, che la omologazione ministeriale poteva sopravvenire ad una data successiva a quella della presentazione dell’offerta, tuttavia non può essere seriamente contestato la sussistenza di un termine finale per la produzione dell’omologazione de qua, termine che deve essere individuato nella conclusione del procedimento di verifica, considerato che la finalità di tale procedimento è di accertare la conformità dell’offerta risultata aggiudicataria alle prescrizioni della lex specialis di gara, per cui una volta accertata in tale sede la mancata produzione della citata omologazione, la stazione appaltante era vincolata a pronunciarsi negativamente;
3) nè può sostenersi, come ha fatto la C., che la ripetuta omologazione poteva intervenire anche in sede di stipula del contratto, dato che quest’ultima vicenda presuppone l’avvenuta adozione di un legittimo ed efficace provvedimento di aggiudicazione definitiva, il quale necessariamente postula che sia stata accertata la conformità dell’offerta aggiudicataria alle prescrizioni della lex specialis;
4) poichè nella fattispecie in esame, come risulta dalla documentazione versata agli atti, l’omologazione ministeriale concernente la reazione al fuoco dei prodotti offerti dalla E. spa è stata rilasciata in data 24.11.2010, a distanza di ben 8 mesi dalla adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e di 5 mesi dalla conclusione del procedimento di verifica, la doglianza in esame va accolta.
Da accogliere è anche la successiva doglianza con cui l’odierna istante ha fatto presente che relativamente al prodotto " Divano due posti con braccioli con seduta minima cm 110×45" non è stata eseguita la prova UNI EN 1728, così come richiesto dal capitolato speciale.
La fondatezza di tale conclusione è stata confutata da entrambe le parti resistenti, le quali hanno sostenuto che la prova de qua era richiesta solamente per le sedute che non hanno gambe.
Al riguardo il Collegio, in linea con quanto dedotto ed analiticamente dimostrato dalla A. in sede di memoria conclusionale, osserva che:
a) per sedute senza gambe si devono intendere quelle che presentano rotelle o pattini che sono direttamente attaccate alla struttura portante del sedile, costituita dai fianchi, che fungono da gambe, a cui sono attaccati i pattini o le rotelle;
b) il prodotto della E., come ben si evince dal disegno riportato nella memoria conclusionale della società ricorrente, in alcun modo contestato dalla società aggiudicataria, presenta dei pattini applicati direttamente alla struttura del sedile costituita dai fianchi del divano, e, pertanto, necessitava la prova UNI EN 1728.
Con il successivo motivo di gravame, relativamente al prodotto denominato "Level – Semidirezionale con braccioli", è stato fatto presente che il rapporto di prova presentato dall’aggiudicataria si riferiva ad un prodotto diverso per intensità dell’imbottitura dello schienale e del sedile da quello offerto.
La suddetta censura deve essere rigettata in quanto, come affermato da entrambe le parti resistenti, genericamente contestate dalla società ricorrente sul punto, la densità di imbottitura non costituiva requisito previsto dal capitolato speciale, in quanto non costituiva un elemento in grado di modificare l’esito del test.
Non suscettibile di favorevole esame è anche la successiva doglianza con la quale l’odierna istante ha evidenziato che per quanto concerne il prodotto Codice 5.D.1.1. denominato " Seduta operativa da lavoro girevole con braccioli" l’aggiudicataria ha presentato solo il certificato di prova relativo alla certificazione EN 13351 riguardante le dimensioni, ma non gli ulteriori certificati richiesti dall’allegato A al capitolato tecnico, sul possesso della certificazione EN 13352 sulla sicurezza e la EN 13353 sulla resistenza meccanica.
In punto di fatto risulta che in sede di offerta la società aggiudicataria aveva precisato che le prove mancanti erano state effettuate sul prodotto cod. 5.C.11. "Level Semidirezionale" e che le suddette prove potevano essere considerate rappresentative anche del prodotto C.D.1.1.
Alla luce di tali presupposti fattuali la stazione appaltante avuto presente che l’istituto certificatore ha affermato di aver effettuato le prove su un’unica versione (con schienale alto e braccioli) considerando anche le altre versioni del prodotto (con schienale basso, con e senza braccioli) ha ritenuto sufficiente la documentazione prodotta dall’aggiudicataria.
Fondato è, invece, il settimo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che per il prodotto " Seduta operativa da tavoli con braccioli" l’aggiudicataria non avrebbe presentato i certificati di prova richiesti sia l’omologazione ministeriale relativa all’attribuzione della classe di reazione al fuoco IM.
In merito deve essere rilevato che se per il rapporto di prova UNIEN 9175 ben poteva considerarsi sufficiente l’autodichiarazione in ordine all’espletamento della prova de qua eseguita dall’istituto Giordano per un prodotto rappresentativo della serie Level, per quanto concerne l’omologazione ministeriale, per le argomentazioni di cui sopra, era necessaria la sua produzione perlomeno in sede di procedimento di verifica.
Da rigettare, infine, è l’ultimo motivo di doglianza con cui è stato contestato il punteggio attribuito all’offerta tecnica della E. sul presupposto che la commissione di gara aveva considerato una variabilità di colori offerti dall’aggiudicataria pari a n.8, mentre i colori effettivamente offerti erano 7, in quanto il colore "blu scuro" non poteva distinguersi dal colore " blu" dato che entrambi erano presentati con un unico codice numerico.
In merito deve essere rilevato che dall’assegnazione di un unico codice, legato a mere ragioni commerciali, non può in alcun modo avallare di per sè la fondatezza delle argomentazioni ricorsuali, avuto presente che:
a) il codice prodotto non è dato solo dall’indicazione numerica ma anche dalla descrizione del colore;
b) la commissione di gara ha rilevato una sicura differenza tra i colori considerati.
Ciò premesso, la proposta impugnativa deve essere accolta, con conseguente annullamento della gravata aggiudicazione definitiva, atteso che le censure accolte investono sia la conformità dei prodotti offerti dall’aggiudicataria a precise ed inderogabili prescrizioni della lex specialis, sia la mancata tempestiva presentazione della necessaria documentazione in grado di attestare tale conformità, diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante in sede di verifica.
In ordine a tale ultimo aspetto deve essere sottolineato, in linea con quanto sopra precisato, che l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, basato sulla acclarata mancata conformità dell’offerta della controinteressata alle prescrizioni della lex specialis, comporta come conseguenza immediata e diretta che sulla stazione appaltante incombe l’obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria, provvedendo ad aggiudicare la gara de qua alla società ricorrente, seconda classificata, subordinando, tuttavia, l’efficacia della stessa all’esito positivo della verifica della corrispondenza dell’offerta da quest’ultima presentata alla lex specialis.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.7123 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla i gravati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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