Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso al T.A.R. Catania l’Impresa oggi appellata, nella qualità di affidataria per il triennio 2006/2009 del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti nel comune di Pozzallo, ha lamentato ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971 il silenzio serbato dall’ente locale sulla domanda di revisione dei prezzi contrattuali da essa avanzata.
Con sentenza n. 646 del 2 aprile 2009 (confermata in appello da questo Consiglio con decisione n. 1106 del 18 novembre 2009) l’adito Tribunale ha accolto il ricorso, onerando il comune di pronunciarsi sul merito dell’istanza di revisione prezzi ai sensi dell’art. 115 del codice dei contratti pubblici e nominando commissario ad acta in caso di inadempienza il segretario generale della Provincia regionale di Ragusa.
Perdurando l’inerzia dell’ente locale si è insediato il commissario ad acta il quale con successiva determina n. 2 del 10.7.2009 ha liquidato in Euro 120.474,48 l’importo revisionale spettante all’Impresa, ordinando al comune l’immediata emissione del mandato di pagamento.
Con ricorso per incidente di esecuzione il comune ha chiesto al T.A.R. l’annullamento della suddetta determina commissariale, contestando la quantificazione dell’importo revisionale attribuito all’Impresa.
In particolare il comune ha eccepito che l’adeguamento del canone è stato computato dal commissario con riferimento ad un numero di dipendenti impegnati superiore a quello contrattualmente stabilito e che il commissario non ha tenuto conto delle effettive qualifiche del personale addetto al servizio.
Soprattutto, secondo il comune, il commissario avrebbe ricompreso nell’importo finale da corrispondere una somma (di Euro 55.623,04) del tutto estranea all’adeguamento revisionale.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso, rilevando che solo l’attività strettamente vincolata del commissario ad acta può essere censurata mediante l’incidente di esecuzione, mentre l’attività discrezionale di tale organo va contestata nelle forme e nei modi propri dell’ordinario giudizio di legittimità.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dal comune di Pozzallo il quale ne ha chiesto l’annullamento previa sospensione dell’esecutività ai sensi dell’art. 33 della legge n. 1034 del 1971.
Si è costituita in resistenza l’Impresa appellata.
Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
Con ordinanza n. 210 del 2010 questo Consiglio ha respinto la domanda cautelare.
All’udienza del 22 settembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
L’appello non è fondato e va pertanto respinto.
Con il principale motivo di impugnazione si sostiene che il ricorso per incidente di esecuzione proposto dal comune in primo grado era ammissibile, in quanto l’attività demandata al commissario ad acta non risultava in realtà connotata da alcun tratto di effettiva discrezionalità.
Il mezzo non è fondato, in quanto la sentenza impugnata ha dato corretta adesione all’indirizzo giurisprudenziale assolutamente prevalente in tema di individuazione dei rimedi proponibili avverso le statuizioni del commissario ad acta, nominato in sede di esecuzione del giudicato.
Sulla scia di tale indirizzo la sentenza impugnata (che non tiene ovviamente conto delle radicali novità normative successivamente introdotte in materia dagli articoli 114 comma 6 e 117 comma 4 del codice del processo amministrativo) ha condivisibilmente chiarito che l’attività del commissario è idealmente scomponibile in due parti, distinguendo quella di stretta attuazione del comando vincolato del giudice, da quella, ulteriore, di esercizio discrezionale di poteri amministrativi, in relazione ai quali il medesimo commissario agisce come organo straordinario dell’amministrazione, sottoposto all’ordinario controllo del giudice in sede di legittimità.
Ne consegue, nel caso in cui il commissario sia stato nominato senza vincolo di eseguire un giudicato puntuale, ma al medesimo sia stato conferito il compito, per l’ipotesi dell’infruttuoso decorso del termine assegnato all’amministrazione, di provvedere genericamente in ordine alla domanda, tenuto conto delle statuizioni contenute nelle pronunce e della normativa vigente, l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza.
Sulla scorta di tali considerazioni di carattere generale sarebbe già evidente l’infondatezza della tesi sostenuta dall’Amministrazione appellante, in quanto appunto nel caso in controversia la sentenza di cognizione non ha in alcun modo fissati i parametri che il commissario avrebbe dovuto tenere presenti nell’espletamento dell’attività esecutiva demandatagli.
Inoltre, con specifico riferimento alla tipologia della controversia all’esame, osserva il Collegio che nel procedimento contro il silenzio di cui all’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971, il giudice amministrativo non esercita giurisdizione di merito e il commissario ad acta opera sempre in qualità di organo straordinario dell’Ente sostituito (Ap. n. 1 del 2002).
Da ciò consegue che ogni provvedimento emesso dal commissario ad acta nominato ai sensi dell’art. 21 bis è impugnabile secondo i principi generali con un ulteriore ricorso di legittimità e non nella sede dell’ottemperanza che con la nomina del commissario ha completamente esaurito il suo scopo (cfr. IV Sez. n. 793 del 2008).
Il mezzo in rassegna va quindi respinto.
Resta quindi necessariamente assorbito il secondo motivo di appello mediante il quale l’Amministrazione – in ciò peraltro contestata dalla Impresa appellata – rileva che il commissario ha liquidato all’Impresa stessa anche una ingente somma (Euro 55.623,04) riguardante corrispettivi arretrati e quindi chiaramente esorbitante dai compensi revisionali originariamente richiesti.
In conclusione l’appello va respinto.
Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla complessità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e onorari di questo grado del giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 22 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2011.
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