Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Provincia Regionale di Palermo, all’esito di apposito sorteggio, ha nel luglio del 2009 proclamato prima aggiudicataria di un appalto di lavori di sistemazione viaria nel corleonese l’Impresa Soredil s.r.l. e seconda aggiudicataria la s.c.a.r.l. Consorzio Valori.
Il Consorzio Valori ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, per non aver dichiarato – come invece richiesto dal bando – di trovarsi in situazione di controllo nei confronti delle società SO.GRA.MET. s.r.l., Consortile Sabugina s.r.l. e Casavacanze s.r.l..
La Soredil si è costituita in quel giudizio sostenendo, con ricorso incidentale, che il Consorzio avrebbe dovuto a sua volta essere escluso non avendo dichiarato la situazione di controllo nei confronti della Piana Strade s.c.a.r.l. e del Consorzio San Vito s.r.l.
Con la sentenza in epigrafe indicata (preceduta dal dispositivo n. 9/2010) l’adito Tribunale ha respinto il ricorso incidentale ed ha invece accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione in favore di Soredil.
A sostegno del decisum il Tribunale ha osservato da un lato che il Consorzio non deteneva al momento della gara le asserite partecipazioni di controllo, perchè la San Vito s.r.l. era stata anteriormente ceduta a terzi e la Piana Strade s.c.a.r.l. posta in liquidazione; dall’altro che Soredil aveva omesso effettivamente di dichiarare la partecipazione di controllo in SA.GRA.MET., società operante nel settore degli appalti pubblici di lavori.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello principale oggi all’esame dalla soccombente la quale (dopo essere tempestivamente insorta contro il dispositivo) ne ha chiesto l’integrale riforma, insistendo per l’accoglimento del suo ricorso incidentale di primo grado e per il rigetto del ricorso principale ex adverso proposto.
Si è costituito il Consorzio Valori, appellando in via incidentale la sentenza impugnata nel capo in cui ha ritenuto irrilevante l’omessa dichiarazione da parte di Soredil della partecipazione in Casavacanze s.r.l.
All’udienza del 22 settembre 2010 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
L’appello principale è infondato e va perciò respinto con conferma della sentenza gravata mentre l’appello incidentale, avendo natura subordinata, va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Con il primo motivo l’appellante Soredil torna a sostenere che il ricorso proposto dal Consorzio Valori era inammissibile in quanto il Consorzio stesso avrebbe dovuto essere escluso dalla selezione, non avendo dichiarato le partecipazioni di controllo detenute in Piana Strade s.c.a.r.l. e Consorzio San Vito s.r.l.
Il mezzo non è fondato.
Come anticipato nelle premesse, il Tribunale ha disatteso le analoghe censure, versate in via incidentale dalla aggiudicataria al fine di paralizzare il ricorso principale proposto dalla seconda Impresa sorteggiata, rilevando che alla data di pubblicazione del bando dell’appalto in controversia il Consorzio Valori aveva ceduto a terzi il Consorzio San Vito e posto in liquidazione la Piana Strade.
Per quanto riguarda il Consorzio San Vito l’appellante osserva che la scrittura privata autenticata con la quale questa s.r.l. è stata ceduta dal Consorzio Valori a Fintel s.r.l. non risulta depositata e iscritta nel registro Imprese, non potendosi quindi sostenere che il cedente abbia effettivamente perso il controllo della partecipata.
Questo rilievo non è convincente.
L’art. 2470 cod. civ. – il quale peraltro onera non le parti ma il notaio autenticante delle attività di deposito al R.I. delle scritture private recanti trasferimenti inter vivos delle partecipazioni in società a responsabilità limitata – prevede al comma primo che "Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito …" presso il Registro.
La disposizione ora trascritta disciplina con evidenza il profilo della opponibilità della cessione alla società ma non incide sulla validità ed efficacia del contratto inter partes.
Come insegna infatti la Suprema Corte, nel caso di cessione di quote di società a responsabilità limitata, l’art. 2479 cod. civ. previgente come oggi l’art. 2470, regola la forma del trasferimento perché sia opponibile alla società mentre nei rapporti tra le parti vige il principio di libertà delle forme (Cass. I sez. n. 10121 del 2007): non può dunque dirsi che solo con l’iscrizione il cedente perda il controllo della società ceduta, come sostiene l’appellante.
Peraltro – ed è questa la differenza essenziale intravista dal T.A.R. rispetto al contratto di cessione di altra società stipulato dall’appellante Soredil – la scrittura privata mediante la quale il Consorzio Valori ha ceduto la propria partecipazione nel Consorzio San Vito è munita di autentica notarile, risultandone così provata la anteriorità del contratto rispetto alla data di pubblicazione del bando di gara.
Per quanto riguarda la Piana Strade l’appellante osserva che in realtà dopo la recente riforma del diritto societario di cui al decreto legislativo n. 6 del 2003 anche le società di capitali in liquidazione possono partecipare a pubbliche gare, ove ciò sia coerente con l’obiettivo di conservazione del patrimonio sociale in vista del suo realizzo.
Questo rilievo – che peraltro non trova concorde riscontro in giurisprudenza – non è decisivo, in quanto non tiene conto della particolare natura della società in questione, come evidenziata dall’appellato Consorzio.
Piana Strade infatti (al pari della Consortile sabugina s.r.l. partecipata da Soredil) è una società costituita ai sensi dell’art. 96 del regolamento di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 da imprese riunite in A.T.I. al fine esclusivo di provvedere all’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto conferito all’A.T.I. stessa appaltati.
Trattandosi di una società c.d. di scopo e soprattutto essendo stata la stessa sciolta in virtù della messa in liquidazione (art. 2484 cod. civ.) con assemblea straordinaria in data anteriore alla indizione della gara, non può quindi parlarsi di impresa in situazione di controllo da dichiarare ai sensi della specifica clausola del bando.
Il capo della sentenza di primo grado che ha respinto il ricorso incidentale di Soredil merita dunque di essere confermato.
Con il secondo motivo l’appellante contesta sotto un duplice profilo la sentenza di primo grado nella parte in cui – accogliendo il ricorso del Consorzio Valori – ha ritenuto incompatibile con le previsioni del bando l’omessa dichiarazione da parte di Soredil della situazione di controllo sulla SO.GRA.MET.
Al riguardo osserva l’appellante che questa Società è si operante nel campo dei lavori pubblici ma possiede qualificazioni ben diverse da quella (OG3) esclusivamente richiesta dal bando della gara, alla quale dunque SO.GRA.MET. non avrebbe mai potuto partecipare: non sussistevano quindi ragioni perchè Soredil dovesse dichiarare il controllo su quella Impresa.
Erra poi il T.A.R. – secondo l’appellante – quando sostiene che la partecipazione andava invece dichiarata, potendo SO.GRA.MET. partecipare alla gara utilizzando l’istituto dell’avvalimento.
Infatti di tale istituto secondo la giurisprudenza comunitaria possono avvalersi per partecipare alle gare non solo le imprese qualificate ma anche qualsiasi ente o associazione: di talché volendo tenere conto dell’avvalimento la dichiarazione richiesta dal bando avrebbe dovuto estendersi a qualsiasi forma di partecipazione detenuta da Soredil (ad es. di enti operanti nel campo filantropico o del volontariato etc.) con irragionevole lesione del principio legale di non aggravamento delle procedure amministrative.
Sotto il secondo profilo rileva l’appellante che in ogni caso la giurisprudenza comunitaria (ora recepita dall’art. 3 commi 2 e 3 del D.Lgs. n. 135 del 2009) vieta ogni esclusione basata sul mero criterio del collegamento, richiedendo invece la prova che la situazione di collegamento abbia effettivamente inquinato la predisposizione dell’offerta da parte delle imprese collegate.
Il mezzo è nel suo complesso infondato.
Si premette che nella sentenza impugnata è stata ritenuta non provata, come si è anticipato sopra, la avvenuta cessione di SO.GRA.MET. da parte di Soredil in data anteriore alla pubblicazione del bando: la relativa statuizione deve ritenersi assistita da giudicato e non può quindi essere qui rimessa in discussione.
Tanto premesso, è pacifico che il disciplinare di gara richiedeva a pena di esclusione che i partecipanti rendessero una dichiarazione attestante l’elenco delle imprese rispetto alle quali l’offerente ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. si trovasse in situazione di controllo diretto o indiretto.
Come da tempo chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio con considerazioni che questo Collegio integralmente condivide, nelle pubbliche gare un rapporto di controllo societario viene in rilievo sotto due distinti profili, quello sostanziale e quello formale/strumentale (cfr. C.G.A. n. 470 del 2005).
Il profilo sostanziale, che emerge dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, attiene all’esclusione delle offerte di imprese in situazione di controllo che risultino in realtà provenienti da un unico centro decisionale (art. 38 codice contratti come modificato dall’art. 3 comma 2 del citato D.Lgs. n. 135 del 2009).
Il profilo formale e strumentale, che emerge già nella fase di ammissione alla gara, concerne invece la dichiarazione dei concorrenti, sulla base della quale il seggio di gara dovrà poi valutare la sussistenza di un controllo implicante la esclusione in forza del principio sopra enunciato.
In questa prospettiva, come rilevato nella citata decisione, la dichiarazione strumentale non può essere riferita alle imprese partecipanti alla gara, se non altro perchè, nel momento in cui è resa la dichiarazione, non è noto il quadro delle partecipazioni alla procedura concorsuale.
Le considerazioni dell’appellante sulla evoluzione della giurisprudenza comunitaria in tema di esclusione automatica dalle gare delle offerte formulate da imprese collegate sono quindi del tutto condivisibili ma non rilevano ai fini della controversia, perchè attinenti al profilo sostanziale e non a quello funzionale.
Da quanto esposto risulta infatti chiaramente che la "esclusione" di Soredil in accoglimento del ricorso della seconda classificata trova causa nella violazione della clausola del bando che imponeva di dichiarare una partecipazione di controllo effettivamente detenuta, risultando irrilevante che l’impresa controllata avesse o meno presentato a sua volta una offerta.
Logicamente trattandosi di omissione sanzionata dal bando a pena di esclusione non è possibile ipotizzare – per il criterio di par condicio tra i partecipanti – forme di sanatoria ex post dell’omissione stessa, come già chiarito da questo Consiglio.
Quanto alla questione della qualificazione, questo Collegio ritiene che la dichiarazione richiesta dal bando dovesse riguardare ogni impresa in situazione di controllo diretto o indiretto.
In ogni caso, dovendosi qui seguire per ragioni processuali l’interpretazione "temperata" della clausola fatta propria dal T.A.R., è evidente che una impresa dotata di qualificazione diversa da quella postulata dal bando ma operante nel campo dei lavori pubblici poteva comunque partecipare alla gara di cui si discute sia ricorrendo all’avvalimento, sia partecipando ad un R.T.I. o ad un consorzio stabile.
Il mezzo va quindi disatteso, con complessivo rigetto dell’appello principale.
L’appello incidentale, avendo natura subordinata, diventa improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo od eccezione perchè irrilevanti e ininfluenti ai fini della decisione.
Le spese di questo grado del giudizio seguono come per legge la soccombenza e sono liquidate in via forfetaria nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Consorzio Valori di Euro 5.000,00 oltre accessori di legge per spese e onorari di questo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 22 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.
Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2011.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.