Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1.- Con il ricorso, meglio indicato in epigrafe, la I. S.r.l. ha impugnato la determinazione dirigenziale dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato prot. n. 39471 del 15 ottobre 2009 con la quale tale Amministrazione, dopo aver contestato alla predetta Società la violazione dell’art. 9, comma 7, del decreto direttoriale 21 marzo 2006, procedeva alla sospensione del collegamento con il Totalizzatore nazionale a far data dal 16 ottobre 2009 e per trenta giorni.
La Società ricorrente ritiene irreparabilmente viziato l’atto impugnato con il suindicato ricorso e ciò sotto distinti profili, chiedendone il giudiziale annullamento nonché il risarcimento dei danni provocati e formulando, altresì, istanza cautelare che veniva accolta con il decreto presidenziale cautelare n. 4842 del 22 ottobre 2009, confermato negli effetti da questa Sezione con l’ordinanza n. 5251 del 2009.
2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (d’ora in poi, per brevità, AAMS) contestando la fondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del ricorso siccome proposto, confermando nel contempo la correttezza dell’attività dispiegata dagli Uffici competenti.
L’Amministrazione provvedeva ad eseguire il disposto del provvedimento adottato dal Tribunale in sede cautelare riattivando il collegamento in data 23 ottobre 2009.
Le parti controvertenti depositavano ulteriore documentazione e memorie illustrative nelle quali reiteravano le già rassegnate conclusioni.
Trattenuta riservata la decisione nell’udienza di merito del 10 marzo 2010 la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 7 luglio 2010.
3. – Preliminarmente il Collegio ritiene necessario inquadrare la vicenda contenziosa negli esatti ambiti giuridici che la caratterizzano nonché con specifico riguardo ai fatti delineanti il contesto nel quale detta vicenda si muove, illustrazione che si impone quale presupposto inevitabile al fine di raggiungere consapevolmente l’obiettivo di valutare compiutamente i percorsi motivazionali che conducono alla decisione giudiziale del ricorso proposto.
La Società ricorrente è una operatrice del settore della commercializzazione delle scommesse a distanza (nel caso di specie) su eventi sportivi diversi dalle corse di cavalli e su eventi non sportivi e concessionaria in ragione di uno specifico atto di concessione rilasciato nei suoi confronti dall’AAMS. Detta Società, come è prassi nel settore delle c.d. scommesse online, si avvale di "punti di commercializzazione", vale a dire di locali presso i quali è esercitata (concretamente) la suindicata attività di commercializzazione per come disciplinata dal decreto direttoriale dell’AAMS n. 7902 del 21 marzo 2006.
Vale la pena di rammentare in proposito che la disciplina di fonte primaria inerente all’attività di raccolta di giochi e scommesse, specificamente l’art. 11quinquiesdecies del decretolegge n. 203 del 2005, convertito con modifiche nella legge 2 dicembre 2005 n. 248, ha rimesso all’AAMS la regolamentazione della raccolta on line dei giochi e delle scommesse. In particolare, il citato articolo, dal titolo "contrasto alla diffusione del gioco illegale" ha previsto che l’AAMS definisca, "con propri provvedimenti" le regole della raccolta, attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare, nonché attraverso la telefonia fissa e mobile, del lotto, dei concorsi pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore e della nuova scommessa ippica nazionale, al fine di contrastare le diffusione del gioco illegale e "anche per la tutela dell’ordine pubblico e del giocatore".
L’AAMS, in forza di tale delega nonché delle disposizioni di cui all’art. 19 del D.M. 1 marzo 2006 n. 111, ha emanato il decreto direttoriale 21 marzo 2006 recante " misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del Bingo e delle Lotterie, da adottare nel periodo che precede la definizione dei procedimenti di riordino complessivo delle modalità di pagamento dei giochi a distanza, ai sensi dell’art. 1, commi 290 e 291, della citata legge n. 311 del 2004". Con detto provvedimento di natura regolamentare, che fissa una regolamentazione organica della cosiddetta raccolta a distanza, è stata dettata anche la disciplina delle modalità dell’attività di commercializzazione dei mezzi di pagamento (schemi di contratto di conto di gioco e ricariche) la quale deve essere attuata, in conformità ai criteri stabiliti dalla lettera c) dell’art. 11 quinquiesdecies della legge n. 248 del 2005 "attraverso le attuali reti di raccolta del lotto, del concorso pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore di cui al decreto ministeriale 2 agosto 1999 n. 278 e della nuova scommessa ippica di cui all’art. 1 comma 498 della legge 30 dicembre 2004 n. 311, assicurando che ciascuna rete commercializzi in via esclusiva i mezzi di pagamento relativi ai giochi dalla stessa gestiti".
Successivamente sono state esperite apposite procedure di gara con assegnazione di concessioni ed aggiudicazione di n. 5621 diritti per l’attivazione di punti di vendita di giochi su eventi diversi dalle corse dei cavalli e n. 8065 diritti per l’attivazione di punti di vendita del gioco su base ippica.
Quindi, l’AAMS ha emanato il decreto direttoriale 25 giugno 2007 avente ad oggetto "integrazioni e modifiche alle misure per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse del bingo e delle lotterie", con cui sono state modificate le disposizioni contenute nel decreto direttoriale AAMS 21 marzo 2006, al fine di "allineare il superato contesto organizzativo al nuovo sistema distributivo".
In particolare, nel decreto direttoriale del 25 giugno 2007 è stato previsto che:
a) l’attività di commercializzazione può essere esercitata esclusivamente in locali in cui l’attività prevalente sia un’altra;
b) gli incaricati dei concessionari possono pubblicizzare l’attività dei punti di commercializzazione da essi gestiti esclusivamente all’interno del locale a ciò adibito ed utilizzando materiale predisposto dal titolare del sistema;
c) nei punti di commercializzazione non possono essere utilizzate insegne, vetrine, targhe, o dotazioni che comunque illustrino offerte di giochi o che forniscano informazioni a supporto del gioco; né offrire assistenza operativa al giocatore;
d) nei punti di commercializzazione ad essi affidati gli incaricati dei concessionari non possono riconoscere ai giocatori bonus, incentivi, o diverse modalità di definizione del corrispettivo,
e) l’accertamento di qualsiasi violazione delle nuove disposizioni costituisce, di per sé, prova di in adempienza agli obblighi e dà titolo all’amministrazione, perciò stesso, all’immediata sospensione della concessione.
4. – Per quel che rileva ai fini dell’esame della vicenda contenziosa di cui al proposto ricorso, il ridetto decreto direttoriale 21 marzo 2006 n. 7902, dopo aver definito esattamente all’art. 9 le caratteristiche dell’attività di commercializzazione, all’art. 12 sancisce che:
A) l’AAMS può effettuare controlli in merito alla corretta applicazione delle disposizioni definite nel decreto direttoriale in questione, anche attraverso ispezioni nelle sedi dei concessionari ovvero presso i punti di commercializzazione;
B) all’esito di tali indagini, l’AAMS "può procedere alla sospensione o alla decadenza od alla revoca dell’autorizzazione alla raccolta a distanza, nonché delle concessioni per l’esercizio dei giochi, nei casi di inadempienza degli obblighi di vigilanza e controllo dei punti di commercializzazione, di cui all’art. 9, nonché nei casi di violazione delle altre disposizioni di cui al presente decreto" (così, testualmente l’art. 12, comma 2, del decreto direttoriale 21 marzo 2006 n. 7902);
C) sempre all’esito delle indagini, "le concessioni e le autorizzazioni alla raccolta di giochi, rilasciate da AAMS ovvero dai suoi concessionari, sono soggette alla sospensione od alla decadenza od alla revoca, da parte di AAMS o da parte del concessionario che ha rilasciato l’autorizzazione stessa, anche sui richiesta di AAMS, qualora siano violate le disposizioni di cui all’art. 9 del presente decreto" (così, testualmente l’art. 12, comma 3, del decreto direttoriale 21 marzo 2006 n. 7902).
5. – Nella vicenda che vede protagonista la Società I. l’indagine di AAMS prende le mosse dalla segnalazione riguardante l’esito di indagini della Guardia di finanza, Compagnia di Afragola, che avevano rilevato illeciti penali con riguardo alla raccolta di scommesse sportive in via telematica presso il punto di commercializzazione di tale Signor Andrea Micco, sito in Caivano provincia di Napoli) alla via San Paolo n. 45 ed inerente, nella specie, all’intermediazione di una scommessa del valore di tre euro in data 26 settembre 2009.
In particolare l’Amministrazione procedente contesta alla Società concessionaria, in ragione di tale ruolo e della portata dell’art. 9 comma 7 del decreto direttoriale 21 marzo 2006 che prevede, tra l’altro, "il divieto di raccolta di giocate, di raccolta di poste di gioco e di liquidazione di vincite e di rimborsi presso i punti di commercializzazione" (cfr., ancora, sul punto sia il provvedimento qui impugnato trasmessa dall’AAMS alla Società ricorrente nonché la parte in premessa dell’atto introduttivo del giudizio avviato dalla predetta Società), di non avere operato nel modo prescritto dal più volte citato decreto direttoriale in ordine alle violazioni contestate ad un punto di commercializzazione collegato alla ridetta Società, di talché essa per tale grave inadempienza alle regole disciplinanti il rapporto concessorio diveniva destinataria del provvedimento di sospensione del collegamento con il Totalizzatore nazionale.
La Società I. contesta la legittimità del provvedimento assunto nei suoi confronti da AAMS – peraltro in asserita applicazione dell’art. 17, comma 2, lett. c) della convenzione (standard) accessiva alla concessione in virtù della quale AAMS "nel caso di violazione delle norme vigenti che disciplinano le scommesse a quota fissa ivi compreso il mancato rispetto della normativa vigente da parte di soggetti terzi incaricati del concessionario per lo svolgimento di servizi connessi alla raccolta di scommesse telematiche" procede alla decadenza o alla revoca della concessione, oltre ai casi di violazione dell’art. 9 del decreto direttoriale più volte citato – in quanto nella specie essa si era tempestivamente attivata procedendo alla risoluzione del contratto di commercializzazione tutti i punti di commercializzazione siti nella Provincia di Avellino.
Infatti, non appena assunta la notizia del contestato illecito al punto di commercializzazione di Caivano, la I. formalizzava al gestore del locale la risoluzione del rapporto a far data dal 26 settembre 2009, notiziando di tale evento l’AAMS in data 15 ottobre 2009 via fax.
6. – Successivamente al verificarsi dei fatti come sopra sinteticamente esposti sulla scorta della documentazione prodotta in atti, si registrano – sempre dalla documentazione versata in atti – i seguenti accadimenti:
a) in data 20 ottobre 2009 la Società I. inviava una memoria illustrativa all’AAMS, diffidandola nel contempo a ripristinare il collegamento con il Totalizzatore nazionale;
b) in mancanza di riattivazione la predetta Società proponeva il ricorso qui in esame formulando anche istanza cautelare che veniva accolta da questo Tribunale con il decreto presidenziale cautelare n. 4842 del 22 ottobre 2009, confermato negli effetti da questa Sezione con l’ordinanza n. 5251 del 2009;
c) in ottemperanza al decisum cautelare presidenziale, l’AAMS riattivava in data 23 ottobre 2009 il collegamento che era stato sospeso il 16 ottobre 2009.
7. – Fin qui la riproposizione degli accadimenti, rispetto ai quali – e soprattutto rispetto ai provvedimenti adottati dall’AAMS – la Società ricorrente:
a) contesta in via generale la (il)legittimità dell’assunzione di un provvedimento apparentemente di natura cautelare e con effetti limitati nel tempo, ma nella realtà di incerta durata e dal sapore concretamente definitivo e di altrettanto incerta natura precettivosanzionatoria e nient’affatto di valenza e portata cautelare;
b) sotto tale versante la Società ricorrente ricorda che la sola disposizione avente carattere normativo che giustifica l’intervento repressivo da parte dell’AAMS è costituita dall’art. 12, comma 2, del decreto direttoriale 21 marzo 2006 (più sopra testualmente riprodotta) che non pare imporre una precisa linea di condotta sanzionatoria all’Amministrazione, facendo indifferentemente riferimento ad atti quali la sospensione, la decadenza o la revoca dell’autorizzazione, evidentemente tra di loro infungibili e di portata ed effetti non equivalenti, quali conseguenza della violazione degli obblighi di vigilanza rimessi al concessionario sia con riferimento al rispetto delle norme contenute nel decreto sia – e soprattutto – con riguardo al controllo dei punti di commercializzazione, ma mai riferiti ad una ipotesi di sospensione dal collegamento con il Totalizzatore nazionale;
c) sotto altro profilo la Società ricorrente puntualizza che l’ipotesi della sospensione dal collegamento con il Totalizzatore nazionale non è neppure rinvenibile nelle regole pattizie contenute nel disciplinare allegato alla concessione, tenendo conto che l’art. 17, comma 7, (del modello standard) della convenzione (accessiva all’atto di concessione e disciplinante il rapporto tra l’AAMS concedente e ciascuna società concessionaria della raccolta di giochi a distanza) prescrive che solo in occasione di fatti di particolare gravità (ovvero quando se ne ravvisi l’opportunità ai fini dell’accertamento dei fatti o della tutela dei diritti e degli interessi di AAMS e degli scommettitori) può essere disposta con provvedimento – adeguatamente – motivato dell’AAMS la sospensione della raccolta fino alla chiusura del procedimento amministrativo ed alla decisione definitiva;
d) ancora in via generale essa rammenta di aver predisposto da tempo un capillare monitoraggio in ordine alla regolarità dello svolgimento delle attività presso i punti di commercializzazione, affidando tale incarico ad un’impresa di investigazione e, quindi, di essere costantemente in grado, non appena venga realmente e concretamente a conoscenza di illeciti imputabili all’attività realizzata in un punto di commercializzazione, di procedere alla risoluzione del relativo rapporto contrattuale, come nella specie è avvenuto.
f) nello specifico ritiene che non fossero presenti i presupposti per l’adozione di alcun provvedimento sanzionatorio nei suoi confronti, tenuto conto che il contratto tra I. S.r.l. ed il punto di commercializzazione di Caivano oggetto dell’indagine della Guardia di finanza era stato tempestivamente risolto rispetto al momento in cui la Società concessionaria aveva ricevuto notizia delle irregolarità contestate al gestore;
g) del resto tali irregolarità avrebbero dovuto essere valutate attentamente dall’AAMS nella loro effettiva gravità prima di adottare il penalizzante provvedimento di distacco dal Totalizzatore nazionale, atteso che esse si compendiavano in una intermediazione si scommessa del valore di tre euro, ne risultava che la sospensione inflitta (e prevista per una durata di trenta giorni) appariva del tutto sproporzionata rispetto alla gravità dell’illecito contestato.
Per tali ragioni la ricorrente chiede che sia annullato il provvedimento di sospensione adottato dall’AAMS in quanto affetto da insanabili illegittimità, oltre al ristoro dei danni subiti, pur tenuto conto che – grazie all’intervento del Tribunale – l’effetto del provvedimento impugnato si è limitato al distacco per sette giorni dal collegamento, riferendosi presuntivamente ai fatturati rilevati nel 2007, 2008 e 2009 nonché invocando l’applicazione degli artt. 2056 e 1226 del codice civile.
8. – Tenuto conto di quanto sostenuto dalla parte ricorrente e sopra sinteticamente riprodotto nonché delle analitiche e complesse controdeduzioni, in fatto ed in diritto, che l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato in atti, il Collegio ritiene di poter dichiarare inammissibile il gravame proposto dalla I. S.r.l. nei confronti dell’atto di sospensione dal collegamento al Totalizzatore nazionale adottato dall’AAMS per le ragioni qui di seguito illustrate.
Appare utile, al proposito, sintetizzare schematicamente gli step del percorso repressivosanzionatorio sviluppato dalle disposizioni di settore: vale a dire le prescrizioni di cui all’art. 12 del decreto direttoriale 21 marzo 2006 n. 7902, che costituisce la fonte normativa (qualificabile alla stregua di un regolamento delegato) attributiva di poteri (repressivosanzionatori per l’AAMS che traggono origine dalla fonte primaria costituita dall’art. 11, comma 11quinquesdecies, della legge 2 dicembre 2005 n. 248, di conversione del decreto legge 30 settembre 2005 n. 203, a propria volte fonte di delega per l’intervento di formazione attuativa realizzato con il citato decreto direttoriale dell’AAMS n. 7902 del 2006, la cui natura regolamentare non è in discussione stante l’intervenuta pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 70 del 24 marzo 2006) e impositiva di obblighi (nei confronti dei concessionari) nonché quelle di cui all’art. 17 (del modello standard) della convenzione che costituisce una mera disposizione accessiva rispetto a quella contenuta ne ridetto decreto direttoriale.
Ebbene il ridetto decreto direttoriale n. 7902 del 2006:
A) all’art. 9, comma 1 individua i requisiti perché l’attività di commercializzazione possa essere esercitata presso gli esercizi commerciali o pubblici, al successivo comma 2 attribuisce al titolare di sistema l’onere di verificare e garantire il possesso dei requisiti da parte del soggetto con il quale stipula contratto ed, infine, al comma 7 specifica che "Il titolare di sistema è tenuto a controllare la correttezza dell’attività esercitata nei punti di commercializzazione, verificando l’esistenza di irregolarità, nonché di anomalie corrispondenti ai profili indicati da AAMS stessa, provvedendo immediatamente alla risoluzione del contratto nei casi in cui ne ricorrono gli estremi, dando, in ogni caso, immediata segnalazione ad AAMS delle irregolarità ed anomalie rilevate e dei provvedimenti intrapresi, con le modalità definite da AAMS stessa, anche ai fini della valutazione di eventuale irrogazione di ulteriori sanzioni";
B) all’art. 12, nell’ambito della sezione destinata alla normativa in materia di controlli e di sanzioni, prescrive che: a) "AAMS può effettuare controlli, in merito alla corretta applicazione delle disposizioni definite dal presente provvedimento, anche sui sistemi informativi ed attraverso ispezioni presso le sedi dei concessionari e presso i punti di commercializzazione" (comma 1); b) "AAMS può procedere alla sospensione od alla decadenza od alla revoca dell’autorizzazione alla raccolta a distanza, nonché delle concessioni per l’esercizio dei giochi, nei casi di inadempienza degli obblighi di vigilanza e controllo dei punti di commercializzazione, di cui all’articolo 9, nonché nei casi di violazione delle altre disposizioni di cui al presente decreto" (comma 2); c) "Le concessioni e le autorizzazioni alla raccolta di giochi, rilasciate da AAMS ovvero dai suoi concessionari, sono soggette alla sospensione od alla decadenza od alla revoca, da parte di AAMS o da parte del concessionario che ha rilasciato l’autorizzazione stessa, anche su richiesta di AAMS, qualora siano violate le disposizioni di cui all’articolo 9 del presente decreto (comma 3).
Il decreto direttoriale del 2006 non aggiunge alcun elemento normativo volto a disciplinare la procedura repressivo sanzionatoria indicata embrionalmente nella fonte primaria (di delega) e quindi illustrata nella fonte secondaria (delegata) qui sopra riprodotta nella parte di interesse per il presente giudizio, lasciando che la sequenza procedurale connessa all’esercizio di siffatto potere attribuito all’Amministrazione concedente sia affidato a disposizioni di fonte non primaria ma di natura pattizia seppur accessiva a provvedimenti concessori (quale una sorta di deregolamentazione normativa, pur sempre ammessa dal nostro ordinamento, ma la cui portata innovativa deve essere attentamente valutata caso per caso, con specifico riguardo alla giuridica capacità obbligatoria delle disposizioni contenute nelle clausole pattizie della convenzione accessiva nei confronti di entrambi i soggetti del rapporto concessorio ed in particolare del concessionario che quelle clausole ha "dovuto" accettare).
9. – Fermo tale contesto normativo (ricostruttivo dell’efficacia delle disposizioni contenute nella fonte primaria, in quella secondaria nonché in quella pattizia) nel quale il Collegio ritiene sia più corretto inserire le fonti regolatrici del rapporto concessorio in esame ed in particolare gli aspetti peculiari del procedimento repressivosanzionatorio che fanno da sfondo all’adozione del provvedimento qui principalmente gravato, lo sviluppo procedimentale del ridetto potere di controllo e repressione dei comportamenti assunti dai concessionari ovvero dai soggetti che, per conto di questi, svolgono l’attività di commercializzazione (i c.d. punti di commercializzazione) è fornito dall’art. 17 del modello standard della convenzione accessiva all’atto di concessione e disciplinante il rapporto tra l’AAMS concedente e ciascuna società concessionaria della raccolta di giochi a distanza.
In tale disciplinare, per la precisione:
1) all’art. 11 si ribadisce l’attribuzione all’AAMS del potere di controllo ad ampio raggio sull’attività svolta dai concessionari nel periodo di efficacia della concessione onerandoli ad una adeguata e completa disponibilità ed assistenza in favore degli operatori dell’Amministrazione concedente nello svolgimento di tale compito;
2) all’art. 15 si riafferma la responsabilità civile del concessionario connessa alla violazione degli obblighi posti a suo carico
3) all’art. 17 sono elencati i casi in cui, in conseguenza di taluni comportamenti violativi di obblighi imposti al concessionario, l’AAMS procederà ad adottare il provvedimento di "revoca" ovvero di "decadenza" della concessione;
4) in particolare negli ultimi tre commi dell’art. 17 la convenzione disciplina l’istituto della "sospensione" attraverso il quale "Nei casi di particolare gravità, ovvero quando se ne ravvisi l’opportunità ai fini dell’accertamento dei fatti o della tutela dei diritti e degli interessi di AAMS e degli scommettitori, può essere disposta, con provvedimento motivato di AAMS, la sospensione della raccolta fino alla chiusura del procedimento amministrativo ed alla emissione della decisione definitiva" (comma 7);
5) la sospensione di cui sopra "ha effetto dalla data di comunicazione della stessa al concessionario. Il concessionario non può richiedere rimborso, indennizzo o risarcimento, anche nell’ipotesi in cui alcuna sanzioni gli venga applicata" (comma 8);
6) la sospensione, infine, "non potrà avere durata superiore a due mesi, trascorsi i quali senza che sia intervenuta una decisione definitiva da parte di AAMS circa l’assunzione di un provvedimento di decadenza o di revoca della concessione, cesserà di diritto" (comma 9).
10. – Orbene, in virtù di quanto sopra riprodotto, appare evidente che il procedimento repressivosanzionatorio avviato dall’AAMS all’indomani del verificarsi di un comportamento violativo degli obblighi imposti al concessionario (posto in essere da quest’ultimo o da altro soggetto con il quale questi è legato da atto negoziale di affidamento dell’attività di commercializzazione), sia esso un provvedimento di decadenza o di revoca, per come consentito dall’art. 12 del decreto direttoriale del 2006, può essere caratterizzato dalla previa adozione di un atto – interinale e posto a cautela "degli interessi di AAMS e degli scommettitori" (così recita il su riprodotto comma 7 della convenzione) – di sospensione della raccolta che presente le seguenti caratteristiche:
– è un atto temporaneo della durata non superiore a due mesi;
– deve essere giustificato dal verificarsi di fatti di "particolare gravità" ed in ordine a ciò deve essere adeguatamente "motivato" (anche ai fini della dimostrazione di quanto sia realmente indispensabile la sua adozione, con l’unico obiettivo di garantire cautelativamente gli interessi dell’AAMS e degli scommettitori);
– è prodromico all’adozione di un provvedimento conclusivo del procedimento repressivosanzionatorio;
– in quanto avente natura provvisoria, cessa la propria efficacia, qualora non sia emanato il provvedimento conclusivo del procedimento nell’ambito del quale la sospensione è disposta, con la scadenza del bimestre dall’adozione.
Nel caso di specie il provvedimento di sospensione è stato adottato ma il procedimento non è stato concluso né con un provvedimento afflittivo per l’odierna parte ricorrente di revoca o di decadenza né con un provvedimento di archiviazione, esito procedimentale che non potrebbe escludersi a priori in virtù della lettura delle disposizioni sopra riprodotte.
In altri termini, la "sospensione" non costituisce una sanzione, tra quelle indicate nell’art. 12 del decreto direttoriale del 21 marzo 2006, quanto piuttosto essa rappresenta un atto dall’evidente portata preliminare rispetto alla decisione di sanzionare o meno il concessionario.
E’ ben vero che l’AAMS, nella specie, all’indomani dell’accoglimento dell’istanza cautelare presentata in sede giudiziale dalla I., ha provveduto a riattivare il collegamento e che, dunque, esso è stato sospeso per soli sette giorni, tuttavia:
– per un verso tale sospensione, seppur limitata nel tempo ha comunque arrecato un pregiudizio alla Società destinataria dell’atto cautelare dell’Amministrazione che, dunque, ha interesse di conoscere l’esito del procedimento repressivosanzionatorio a suo tempo attivato anche al fine di poter eventualmente ottenere il ristoro dei danni patrimoniali subiti;
– per altro verso, l’esito favorevole all’odierna parte ricorrente della fase cautelare del presente giudizio e la spontanea esecuzione di detto decisum da parte dell’Amministrazione costituiscono eventi inidonei a modificare la natura del provvedimento qui impugnato, tenuto conto che – come è noto – il provvedimento adottato da un’Amministrazione in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale cautelare non comporta, di per sé, il ritiro del precedente provvedimento oggetto della pronuncia stessa ed ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto impugnato sia o meno legittimo. L’interesse alla definizione del giudizio viene pertanto meno nella sola ipotesi in cui l’Amministrazione, nell’eseguire l’ordinanza cautelare, mostri di condividerne il contenuto a tal punto, da farvi sostanziale acquiescenza e tale effetto, oltre tutto, non può rinvenirsi in un mero comportamento materiale posto in essere dall’Amministrazione in – temporaneo – ossequio al decisum cautelare del giudice amministrativo, quale deve considerarsi nella specie la materiale riattivazione del collegamento da parte dell’AAMS.
11. – Il provvedimento che ha comportato la sospensione del collegamento dal Totalizzatore nazionale, dunque, in ragione della disposizione pattizia contenuta nell’art. 7, comma 9, cessa di avere efficacia alla scadenza del bimestre e quindi il provvedimento impugnato, nella specie, ha perso tale efficacia in data 23 ottobre 2009 per effetto della spontanea – ma indotta, come si è sopra chiarito – riattivazione del collegamento, senza che intervenisse alcun atto conclusivo del procedimento repressivosanzionatorio avviato con l’atto impugnato in questa sede.
D’altronde la suindicata disposizione nulla dice sulla riattivazione del collegamento.
Il nostro ordinamento giuridico non è nuovo a previsioni in cui l’adozione di un provvedimento repressivosanzionatorio sia preceduto da un atto cautelare dell’Amministrazione. Il paradigma è quello ben noto che il legislatore, fin dalla legge 28 febbraio 1985 n. 47, aveva raccolto per consentire gli interventi repressivi dell’Ente cui è attribuita la vigilanza del territorio per contrastare la realizzazione di abusi edilizi. A tale scopo era prevista (come lo è oggi ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la sospensione dei lavori in attesa dell’adozione dei provvedimenti conclusivi del procedimento repressivosanzionatorio avviato dall’Ente vigilante e con una efficacia temporanea (nella specie non superiore a quaranticinque giorni) dell’atto che la disponeva.
Considerato che la somiglianza tra i due istituti cautelari qui posti a confronto appare evidente, tale somiglianza si perde con riguardo alle conseguenze della cessazione dell’efficacia del provvedimento cautelare di sospensione.
Infatti, mentre nel caso dell’attività edilizia, a meno che non vi sia stato il sequestro (penale) del cantiere ovvero con riguardo ad esso non sia stato autorizzato il dissequestro, l’interessato può riprendere i lavori atteso che l’iniziativa di proseguire l’attività di suo interesse non è condizionata da un concreto intervento (né giuridicamente né in via di fatto) di competenza ed a carico dell’Amministrazione procedente, nel caso qui in esame, nonostante la cessazione dell’efficacia dell’atto cautelare di sospensione con conseguente distacco dal Totalizzatore nazionale posto in essere dall’AAMS per scadenza del termine di efficacia dei due mesi (per come prescritto dal richiamato art. 17, comma 9, della convenzione di concessione), gli effetti di tale evento restano nel concreto sterilizzati se la stessa AAMS non si attiva consentendo nuovamente il collegamento telematico al Totalizzatore.
12. – Ed è per questa ragione che, sotto un profilo processuale, deve dichiararsi il ricorso inammissibile, in quanto:
A) esso è stato proposto nei confronti di un atto di evidente portata cautelare (natura dell’atto alla fine condivisa, per come si è sopra detto, dalla stessa Amministrazione resistente nelle illustrazioni difensive);
B) l’atto di sospensione presenta caratteristiche di durata ed efficacia limitate nel tempo;
C) l’atto impugnato è prodromico (seppur eventuale nella sua emanazione, perché provocato da una rilevata condizione di particolare gravità che deve sostenerne l’adozione, a mente dell’art. 17 comma 7 della convenzione concessoria) e rispetto al provvedimento conclusivo del percorso repressivosanzionatorio di decadenza o di revoca ovvero di archiviazione con, conseguente (in quest’ultima eventualità), riallaccio al Totalizzatore nazionale;
D) l’interesse a proporre il ricorso, dunque, nascerà solo nei confronti del provvedimento conclusivo che costituirà l’unico atto realmente pregiudizievole della posizione soggettiva vantata dall’odierna parte ricorrente e ciò sia se di segno ad essa sfavorevole (decadenza o revoca) sia se di segno favorevole (archiviazione) laddove, in quest’ultimo caso, esso sia stato assunto dall’Amministrazione concedente con ingiustificato ritardo e comprimendo, in tal modo, illegittimamente gli interessi economici del concessionario;
E) la riattivazione del collegamento, avvenuta in data 23 ottobre 2009, non muta il quadro giuridico e processuale fin qui descritto per le ragioni che si sono più sopra illustrate..
Il Collegio non può, dunque, che prendere atto del quadro normativo (inteso sia sotto il profilo strettamente regolamentare che pattizio) che disciplina il peculiare rapporto tra l’AAMS e le società concessionarie (della concessione per la commercializzazione delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli, ed eventi non sportivi, tenendolo in attenta considerazione al fine di individuare la natura e la portata effettiva dell’atto qui principalmente impugnato, onde concludere per ritenere l’insussistenza dell’attualità dell’interesse a ricorrere in capo all’odierna parte ricorrente).
13. – Vale la pena, a questo punto e per completezza motivazionale, evidenziare come la posizione della parte ricorrente allo stato, anche con riferimento ai danni asseritamente patiti a causa del ritenuto illegittimo comportamento dell’AAMS che avrebbe avviato il procedimento repressivosanzionatorio, incurante dei positivi comportamenti assunti dalla concessionaria sia in via generale, avendo essa predisposto un capillare meccanismo di controllo sull’attività dei punti di commercializzazione da essa peraltro costantemente monitorato, che nello specifico, avendo la concessionaria provveduto ad intervenire tempestivamente nell’immediatezza della conoscenza dei comportamenti posti in essere nei punti di commercializzazione fatti oggetto di indagini della Guardia di finanza e risolvendo il contratto a suo tempo stipulato con il titolare, resta giuridicamente integra in quanto spetta all’AAMS il compito di concludere tempestivamente il procedimento repressivosanzionatorio avviato, attraverso l’adozione degli atti e la realizzazione dei concreti interventi come sopra descritti.
Per come già riferito, all’esito della definizione procedimentale da parte dell’AAMS, la società concessionaria avrà titolo, se ve ne saranno i presupposti, per proporre lo scrutinio giudiziale in ordine alla legittimità del comportamento assunto nella specie dall’Amministrazione concedente ed eventualmente chiedere il risarcimento dei danni se subiti.
Qualora, infine, l’odierna ricorrente dovesse registrare una ulteriore inattività da parte dell’Amministrazione concedente nell’adottare il provvedimento (non essendo sufficiente, per quanto si è sopra riferito, la mera riattivazione del collegamento), ben potrà agire ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. per far rilevare in sede giudiziale la illegittimità dell’inerzia provvedimentale (ma anche comportamentale, visto che il ricollegamento al Totalizzatore nazionale è conseguenza di un provvedimento di favorevole, per la concessionaria, conclusione del percorso procedimentale) imputabile all’Amministrazione.
14. – In ragione delle suesposte osservazioni e valutazioni il Collegio, verificata la carenza di attualità dell’interesse ad agire, ai sensi dell’art. 100 c.p.c., in capo alla parte ricorrente, dichiara il ricorso siccome proposto inammissibile, coinvolgendo in tale decisione la connessa domanda risarcitoria.
Nondimeno, tenuto conto della novità e della particolarità delle questioni che hanno fatto oggetto della vicenda giudiziale, il Collegio stima equo, ai sensi dell’art. 92 c.p.c. novellato, disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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