T.A.R. Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 19-01-2011, n. 118 Sanità, in genere U. S. L.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società ricorrente eroga, attraverso la Casa di C.V.S.F., in regime di accreditamento istituzionale, per conto e con oneri a carico dell’Azienda Sanitaria resistente, terapie chirurgiche mediante ricovero in "day surgery" per patologie di piccola e media gravità.

La Casa di Cura ha iniziato ad operare anni addietro in regime di assistenza indiretta, proseguendo poi tale attività in regime di preaccreditamento dopo l’emanazione del Decreto dell’Assessorato Regionale della Sanità n. 890 del 17 giugno 2002 e sino all’8 agosto 2008, allorchè, col DDG n. 1983/08 del Dipartimento IRS è stata definitivamente accreditata come presidio autonomo di "day surgery" e "chirurgia ambulatoriale" per complessivi sette posti letto.

La ricorrente ha avuto assegnato per l’anno 2008 un budget di Euro 1.238.976,00.

Per il 2009, con nota del 31.01.2009 l’Azienda le ha provvisoriamente confermato tale budget, riservandosi di apportare le variazioni che si fossero rese necessarie in esecuzione degli atti eventualmente emanati dall’Assessorato Regionale alla Sanità, e precisando che "nel budget deve essere ricompreso il volume delle prestazioni sanitarie erogabili nel corso dell’anno 2009, attraverso una somministrazione mensile delle stesse il cui valore economico deve rientrare in un aliquota del budget pari ad 1/12".

Tale situazione si è protratta sino al 17 luglio 2009, allorchè l’Azienda, in esecuzione del Decreto dell’Assessorato Regionale della Sanità del 12 giugno 2009, pubblicato sulla GURS del 07.08.2009, recante "parametri di valutazione per le case di cura accreditate, criteri per il miglioramento dell’appropriatezza dei ricoveri e per la determinazione degli aggregati provinciali 2009", con l’accordo contrattuale impugnato ha assegnato alla ricorrente, per l’anno 2009, un budget definitivo di Euro 898.522,37, inferiore a quello in dotazione nell’anno 2008 e comprensivo della somma già assegnata per il periodo gennaio- maggio 2009, pari ad Euro 516.240,00.

Con atto notificato il 31.10.2009, depositato il successivo 10.11, la ricorrente ha quindi impugnato tale accordo.

Con ordinanza n. 418 del 02.07.2010, questa Sezione ha ordinato alla ricorrente l’integrazione del contraddittorio nei confronti di cinque strutture aventi un budget per l’anno 2009 appartenente alla stessa fascia di budget della società ricorrente.

Tale adempimento è stato assolto con atto depositato l’01.12.2010.

Alla pubblica udienza del 13.01.2011 la causa è stata posta in decisione.

Motivi della decisione

1) Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, proposta dall’ASP, e incentrata sulla circostanza che l’atto avversato avrebbe "natura contrattuale" e non costituirebbe, quindi, espressione del potere autoritativo della P.A., bensì "manifestazione di un accordo intervenuto tra le parti poste in posizione paritaria".

L’eccezione è infondata, perché, come questa Sezione ha già avuto modo di ribadire ancora di recente (cfr. TAR Catania, Sez. IV, 28.10.2010 n. 4251), la convenzione tra la Regione nell’ambito del S.s.n. e la struttura (o il professionista) privati dà vita a un rapporto che si inquadra nello schema della concessione di pubblico servizio, ricollegandosi a scelte di programmazione sanitaria riguardo alle quali l’Amministrazione conserva poteri di autotutela e di controllo anche nella fase attuativa; pertanto, la controversia che coinvolge la validità ovvero la determinazione del contenuto di tale convenzione, ed, in particolare, la configurabilità, nel suo ambito, di un tetto massimo di spesa, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. anche Cons. St., A.Pl., 2 maggio 2006 n. 8).

Come è noto, Corte Cost., 6 luglio 2004 n. 204 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 103 cost., l’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7, lett. a), l. n. 205/2000, nella parte in cui prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli", anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla p.a. o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. n. 241 del 1990, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore".

E anche a seguito di tale pronuncia, l’organo regolatore della giurisdizione ha stabilito che la controversia riguardante la domanda di pagamento di crediti per prestazioni sanitarie, che gli assistiti dal S.s.n. abbiano ceduto a soggetto privato esercente attività sanitaria in regime di convenzione con l’azienda sanitaria locale, appartiene alla giurisdizione del g.o., se non coinvolge la validità o il contenuto della convenzione ovvero la determinazione del prezzo della prestazione. Quando, però, la domanda coinvolge la validità o anche il contenuto della convenzione presupposta, e in particolare la configurabilità, nel suo ambito, di un tetto massimo di spesa, la cognizione della relativa controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a., ponendosi come pregiudiziale rispetto alla pronuncia sulle altre questioni dedotte in giudizio. Questo principio conserva validità anche nel vigore della nuova disciplina della giurisdizione sulle controversie riguardanti prestazioni di ogni genere, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle effettuate nell’ambito del S.s.n. (disciplina contenuta nell’art. 33 del d.lg. n. 80 del 31 marzo 1998, nel testo sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000), così come risultante a seguito della declaratoria di parziale illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004, dal momento che, anche nel descritto contesto normativo, permane la giurisdizione esclusiva del g.a. nel caso in cui la controversia involga, come nel caso di specie, questioni concernenti la validità della convenzione tra la Regione e la struttura privata o la determinazione del prezzo della prestazione (cfr. Cass. civ., sez. un., 8 agosto 2005 n. 16605).

Tale principio di diritto conserva validità anche a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, di approvazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, le controversie in materia di "pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità".

Orbene, facendo applicazione dei principi sopra richiamati, risulta evidente che la vicenda oggetto di causa rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, poiché:

– sono stati impugnati tutti gli atti aziendali propedeutici alla determinazione del budget 2009 spettante alla Casa di Cura: atti autoritativi dei quali dà atto lo stesso "contratto", laddove, al punto 3, si evidenzia che "la Casa di Cura riceve dall’Azienda USL il budget individuale per l’anno 2009 così come risultante dagli specifici atti di programmazione e di determinazione del budget 2009…";

– riguarda la contestazione dell’esercizio dei poteri autoritativi, volti alla determinazione del budget per l’anno 2009 assegnato alla Casa di Cura ricorrente dall’Azienda di Catania, nonché l’erronea applicazione da parte di detta Azienda dei criteri di determinazione del budget così come fissati dall’Assessorato regionale alla Sanità;

– coinvolge la validità e la determinazione del contenuto dell’atto da definire contrattoconcessione, predisposto in via unilaterale dall’ASP di Catania, e la cui sottoscrizione, da parte della Casa di Cura ricorrente, si è resa necessaria onde non incorrere nella sospensione dell’accreditamento ai sensi dell’art. 8 quinques, comma 2 quinques, del D.Lgs n. 502/1992, come specificato nello stesso contratto.

2.1) Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene la scorretta applicazione dei criteri che presiedevano alla determinazione del budget.

È necessario premettere che per il 2009 la Regione Siciliana ha determinato l’ammontare complessivo di spesa sostenibile per il finanziamento dell’attività ospedaliera svolta dai privati col decreto dell’Assessorato Regionale della Sanità del 12 giugno 2009, il quale, all’art. 6, ha fissato in Euro 442.873.876,00 l’aggregato invalicabile di spesa regionale delle case di cura accreditate di media ed alta specialità, ripartendolo su base provinciale come da tabella ivi riportata; e all’art. 8 ha fatto obbligo ai direttori generali delle aziende sanitarie territoriali di "espletare le attività negoziali con i soggetti erogatori entro 30 giorni dalla notifica del presente decreto, nel rispetto degli obiettivi assegnati e tenendo come riferimento la media tra il budget come risulta determinato per il 2008 e la produzione riferita allo stesso anno 2008 al netto delle contestazioni, ivi comprese quelle afferenti l’inappropriatezza, e della mobilità attiva extraregionale, e tenuto conto della rimodulazione di cui all’art. 1. (…)".

Al fine di determinare tale inappropriatezza, sono stati individuati 43 DRG (l’acronimo sta per "Diagnosis related group", ed indica i raggruppamenti omogenei di diagnosi che compongono ogni singola prestazione di ricovero ospedaliero).

Per ciò che di più interessa in questa sede, il medesimo art. 8 precisa che "nell’assegnazione dei budget, i direttori generali utilizzeranno criteri premiali tenendo conto dei parametri di qualità di cui ai punti A2, B1, C1 dell’allegato 1 e, per converso, applicheranno decurtazioni in misura proporzionale ai punteggi ottenuti secondo le modalità indicate in apposita direttiva che sarà emanata dall’Assessorato contestualmente alla notifica del presente decreto; resta inteso che, in ogni caso, dovrà essere garantito il rispetto dell’aggregato provinciale cui i singoli budget dovranno essere ricondotti proporzionalmente".

I criteri di attribuzione del punteggio per ciascuno dei parametri di qualità indicati ai punti A.2, B.1 e C1 dell’Allegato 1 al Decreto sono stati definiti con la direttiva n. 707 del 24 giugno 2009, con cui l’Assessorato ha previsto che "il Direttore Generale dell’Azienda, secondo i parametri individuati nella griglia, allegato 1 del decreto, per l’attribuzione del budget 2009 alle singole strutture deve considerare i punti A.2, B.1 e C.1 quali criteri premiali delle strutture di media specialità a cui deve essere attribuito un peso rispettivamente di 35, 35 e 30 punti (per un totale di 100 punti)".

In particolare, con riguardo alla valutazione dell’indice di appropriatezza delle prestazioni rese nell’anno 2008 rispetto ai 43 DRG indicati come ad alto rischio di inappropriatezza, la direttiva citata ha previsto che "si deve procedere a determinare la percentuale di incidenza del numero di ricoveri inappropriati sul totale dei ricoveri ordinari attribuendo un punteggio massimo di 35 punti così suddiviso: a) per l’inappropriatezza uguale a 0% punti da attribuire = 35 (massimo punteggio); b) per l’inappropriatezza oltre il 10% punti da attribuire = 0 (minimo punteggio); c) per l’inappropriatezza compresa tra 0 e 10% i punti dovranno essere attribuiti in proporzione alla percentuale ottenuta".

Ora, la ricorrente lamenta che l’ASP resistente avrebbe attribuito erroneamente alla ricorrente zero punti, con riguardo al parametro di qualità riferito all’indice di appropriatezza delle prestazioni rese nell’anno 2008 rispetto ai 43 DRG indicati come ad alto rischio di inappropriatezza.

La prima ragione dell’errore atterrebbe alla natura dei DRG indicati come ad alto rischio di inappropriatezza, atteso che gli stessi sarebbero da ritenere tali solo ed esclusivamente nel caso in cui vengono resi e svolti in regime di ricovero ordinario; mentre, al contrario, devono ritenersi appropriati laddove vengano svolti in regime di "day surgery" presso strutture opportunamente dedicate come quella della ricorrente.

La seconda ragione sarebbe che la casa di cura della ricorrente svolge attività di day surgery, la quale si distingue dall’attività ospedaliera ordinaria rappresentando una soluzione assistenziale prevista, esclusivamente, per quelle patologie che necessitano di una pratica chirurgica cui dovrà seguire un breve periodo di osservazione, ma per le quali il ricovero ordinario risulterebbe inappropriato.

La Regione siciliana avrebbe individuato nel day surgery quella forma di assistenza idonea a garantire la giusta assistenza per le patologie ascrivibili ai 43 DRG ad elevato rischio di inappropriatezza; ciò che, nel caso concreto, sta per la ricorrente a significare che, ove siano svolti in regime di day surgery, in alcun caso l’erogazione dei predetti 43 DRG può ritenersi inappropriata.

Pertanto, la ricorrente sostiene che aveva diritto di vedersi attribuito il massimo punteggio di 35 punti per tale parametro di valutazione, che sommati ai 33 punti avuti per gli altri parametri di valutazione, relativi alla dotazione organica ed agli investimenti effettuati, fa 68 punti.

Il punteggio in questione, ove correttamente assegnato, avrebbe visto premiata la Casa di Cura della ricorrente con un incremento di budget del 10% rispetto a quello in dotazione nell’anno 2008.

Il Collegio ritiene però che tali osservazioni non siano fondate, e vadano invece condivise le argomentazioni proposte dall’ASP resistente, laddove rileva che il criterio di premialità di cui alla citata lettera A.2 – riferito all’appropriatezza delle prestazioni rese rispetto ai 43 DRG – possa trovare applicazione esclusivamente nei confronti di quelle strutture accreditate che, poste nella condizione di scegliere, optino, di volta in volta, per lo svolgimento della prestazione nel caso singolo in regime di day surgery, anziché in ricovero ordinario.

Ora, l’accreditamento della odierna ricorrente quale presidio autonomo di day surgery la priva ovviamente della possibilità di effettuare ricoveri ordinari, impedendo pertanto che alla stessa possa applicarsi il citato criterio di premialità.

E tale conclusione è avallata dalla lettura del DA n. 1129 del 12.06.2009, il quale, nell’ottica di una diminuzione dei posti letto per acuti, e, in particolare, di una "rimodulazione dei posti letto per acuti in riabilitazione e lungodegenza, nella misura percentuale, rispettivamente, del 60/40 per cento", di cui viene fatto specifico obbligo alle Aziende "a far data dal 1° luglio 2009", sebbene "tenendo conto delle richieste e delle vocazioni delle case di cura che operano nel proprio territorio" (art. 1), all’art. 3, dopo aver premesso che "è obiettivo dei Direttori Generali delle Aziende Sanitarie il raggiungimento dei livelli di appropriatezza e di qualità di assistenza secondo i criteri indicati nell’allegato 2 al presente decreto", precisa che "in sede di stipula dei contratti con le singole case dì cura, le Aziende individuano, riportandole nel contratto, le prestazioni relative a ricoveri inappropriati che la struttura si impegna a ridurre e le eventuali prestazioni che invece si impegna a rendere, in alternativa, rispondenti ai criteri di appropriatezza e all’effettivo fabbisogno o comunque secondo il setting assistenziale di cui all’allegato 2".

Quindi, da tali disposizioni si evince che ciò che si vuole "premiare" è l’effettuazione di modalità diverse di ricovero da parte di quelle strutture che operano normalmente in regime di ricovero ordinario, in un contesto complessivo in cui si vuole ridurre il numero dei posti letto per acuti, ed incrementare quelli per riabilitazione. Tali criteri di premialità, pertanto, non sono applicabili a strutture, come quella della ricorrente, che già operano esclusivamente in day surgery.

2.2) Con il 2° e 3° motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente, la ricorrente lamenta la violazione dell’affidamento ingenerato dall’assegnazione del budget provvisorio, e la violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi, perché il budget sarebbe stato determinato retroattivamente.

A tal proposito, il Collegio reputa sufficiente richiamare quanto già precisato da Cons. St., Ad. Pl., 2 maggio 2006 n. 8, secondo cui non può sostenersi che la retroattività dell’atto di determinazione della spesa impedisca agli interessati di disporre di un qualunque punto di riferimento regolatore per lo svolgimento della loro attività, perché è evidente che in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell’atto determinativo della spesa, solo in epoca successiva all’inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo – fino a quando non risulti adottato un provvedimento – all’entità delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell’anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell’anno in corso (cfr. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, sez. giurisd., 12 maggio 2010 n. 645; Id., 14 dicembre 2009 n. 1204).

2.3) Con l’ultimo motivo di ricorso, la ricorrente fa valere la disparità di trattamento con il settore pubblico, perché, a differenza del settore privato accreditato, le Aziende Sanitarie Pubbliche sono remunerate "a costo" e non "a DRG", vale a dire per singola prestazione erogata, e inoltre le Aziende Sanitarie Pubbliche sono destinatarie di appositi e specifici finanziamenti per remunerare gli investimenti necessari per l’erogazione ottimale del servizio.

Il Collegio osserva però che le strutture pubbliche assolvono ad un mandato più ampio, finalizzato all’espletamento di una funzione assistenziale a carattere generale, che non può essere limitata, per sua natura, all’erogazione della singola prestazione, giacché esse hanno l’obbligo di rendere, sempre e comunque, le prestazioni agli assistiti, laddove, invece, quelle private sono vincolate ad erogare le prestazioni richieste nell’ambito del S.S.N. nei limiti concordati.

In conclusione, il ricorso va rigettato.

Va accolta l’eccezione dell’Assessorato di difetto di legittimazione passiva, con conseguente sua estromissione dal giudizio, essendo esso estraneo alla contrattazione del budget con la singola struttura privata all’interno di una determinata provincia.

In considerazione della complessità della materia, e delle norme di riferimento, sussistono le eccezionali ragioni che consentono la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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