Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso inizialmente proposto in via straordinaria al Presidente della Repubblica e poi trasposto dinanzi al giudice amministrativo, T.I. s.p.a si gravava avverso la delibera dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni 628/07/Cons del 12 dicembre 2007 avente ad oggetto: Mercato della terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16 tra quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea 2003/311/CE): valutazione ai sensi dell’art. 15, comma 4, della delibera n. 3/06/Cons, circa l’applicazione all’operatore H. degli obblighi di cui all’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche e, ove occorra, anche avverso l’art. 9 della delibera 3/06/Cons.
Con detta delibera A.G.Com. confermava a carico dell’ operatore di telefonia mobile H., avente significativo potere di mercato, gli obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, di trasparenza e di non discriminazione, già sanciti a suo carico con delibera 3/06/CONS (art. 1); ribadiva inoltre, ai sensi dell’ art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche, l’assoggettamento di H. al controllo dei prezzi di terminazione e di predisposizione di un sistema di contabilità regolatoria (art. 3).
Il prezzo massimo di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di terminazione di H. era ridotto da 18,76 centesimi di euro al minuto a 16,26 centesimi di euro al minuto (art. 3, primo comma). L’ operatore H. era, inoltre, tenuto a comunicare all’ Autorità ed agli operatori interconnessi, entro e non oltre il 1° gennaio 2008, il prezzo di terminazione da applicare con decorrenza dal 1° marzo 2008, nel limite massimo innanzi indicato (art. 3, secondo comma).
Con un primo ordine di motivi T.I. deduceva l’illegittimità del modo con il quale l’ Autorità ha dato applicazione al criterio c.d. delayed approach (e cioè approccio volto a riconoscere all’ operatore di più recente ingresso nel mercato un livello di prezzo di terminazione analogo a quello in precedenza accordato agli operatori che erano entrati nel mercato in seconda fase), di per sé valido per la determinazione del prezzo in questione. A.G.Com avrebbe dovuto imporre a H. una tariffa di terminazione sulla sua rete almeno equivalente a quella prevista inizialmente per W. con la delibera 286/05/Cons e, quindi, un prezzo massimo pari a Euro 14,35 centesimi al minuto. Inoltre, malgrado la Commissione europea avesse espresso puntuali riserve sulla delibera in questione, A.G.Com non ha assunto alcuna determinazione correttiva, né ha reso ulteriore motivazione, limitandosi a rinviare l’esame dei rilievi critici alla prossima analisi di mercato. Nel determinare il quantum della tariffa di terminazione di H. L’ Autorità doveva, inoltre, prendere in considerazione l’ intero periodo di libertà di prezzo goduto da H., pari a cinque anni, e non solo gli ultimi quattro anni di presenza sul mercato.
Con ulteriore motivo T.I. censurava il ritardo con cui l’ Autorità si era determinata nel senso di estendere a carico di H. gli obblighi di cui all’ art. 50 del codice delle comunicazioni elettroniche e ribadiva l’ illegittimità del differimento dell’ entrata in vigore della nuova tariffa del prezzo massimo di terminazione dal 1° gennaio 2008 al 1° marzo 2008, con scelta del tutto ingiustificata, oltreché contraria a qualsiasi principio di buon andamento e imparzialità dell’ azione amministrativa.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale regionale accoglieva il ricorso limitatamente al termine di decorrenza del nuovo prezzo di terminazione stabilito per l’ operatore H..
II primo giudice, in particolare, riconosceva natura solo sollecitatoria al termine stabilito nella precedente delibera dell’ Autorità 3/06/Cons per la chiusura della procedura, restando escluso ogni effetto del suo decorso sul potere dell’ Autorità di regolamentare la materia. Rilevava, però, l’ inapplicabilità del termine di differimento di sessanta giorni della vigenza del nuovo regime tariffario, sul rilievo che nella specie il mutamento delle condizioni economiche è imposto in via autoritativa da A.G.Com e non si collega all’ offerta dell’ operatore di telefonia. Il Tribunale regionale come da dispositivo annullava il secondo comma della delibera 628/07/Cons.
In accoglimento di istanze proposte da T.I. s.p.a e da W. s.p.a. – intervenuta ad adiuvandum nel giudizio di primo grado – con ordinanza n. 950 del 12 marzo 2010 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione III ter, disponeva la correzione di errore materiale della statuizione di annullamento, facendo precedere, nella parte motiva della sentenza, alle parole "del secondo comma" le parole "del primo e" e facendo seguire alle parole "secondo comma" le parole "dell’ art. 3". Analoga correzione era apportata al dispositivo.
Avverso la sentenza, nella parte corretta in esito al riconosciuto errore materiale, la soc. H. ha proposto atto di appello.
Con un primo motivo H. sostiene – dopo un attento iter ricognitivo della motivazione della sentenza appellata – che l’ estensione della statuizione di annullamento anche al primo comma dell’ art. 3 della delibera 628/07/Cons stride con l’ intero impianto decisorio della sentenza, che aveva ritenuto corretta la sottrazione al periodo di libertà tariffaria (cd. grace period) – riconosciuto in favore di H. quale operatore debole ultimo entrante nel mercato rilevante della telefonia mobile – del periodo di iniziale attività, caratterizzato da difficoltà tecniche per lo svolgimento a regime del servizio di telecomunicazione.
L’ intervento correttivo, secondo H., demolisce nella sostanza l’ intero contenuto dispositivo della delibera impugnata e si pone in insanabile contrasto con gli elementi fondanti della decisione. Disapplica, inoltre, l’ art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche e, con conclusione del tutto illogica e disarticolata dall’ ordine argomentativo posto a fondamento della decisione, vanifica la scelta di merito dell’ Autorità che aveva fissato al 1° marzo 2008 la decorrenza del nuovo valore massimo del prezzo di terminazione.
Con un secondo ordine di considerazioni H. deduce che il procedimento di correzione dell’ errore materiale è stato introdotto in assenza dei presupposti che l’art. 287 c.p.c. identifica in una mera svista di redazione o nella divergenza, sul piano materiale, fra il momento ideativo e quello di trascrizione della decisione, da percepirsi ictu oculi, restando escluso che attraverso il procedimento di correzione possa pervenirsi ad un" alterazione o integrazione del decisum. Nella specie avrebbe avuto luogo un irrituale utilizzo del procedimento di correzione, con radicale cambiamento del contenuto della sentenza ed introduzione di un insanabile contrasto fra la motivazione ed il dispositivo con effetto, ai sensi dell’ art. 156 c.p.c., di nullità della sentenza stessa.
Si è costituito in giudizio T.I. s.p.a. che ha eccepito, in rito, l’ inammissibilità del ricorso per avere H. introdotto censure non limitate al solo procedimento di correzione, ma estese al contenuto della sentenza ormai coperto da giudicato e, nel merito, ha contrastato i motivi di impugnativa.
Si è altresì costituita in giudizio W. Telecomunicazioni s.p.a. opponendosi in memoria all’ accoglimento del ricorso.
All’ udienza del 3 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisone.
Motivi della decisione
1). Come accennato nell’ esposizione del fatto il Tribunale regionale con la sentenza che si impugna nel pronunziarsi sul primo mezzo di impugnativa:
– dichiarava infondata la pretesa di T.I. volta alla determinazione del corrispettivo massimo del prezzo di terminazione sulla rete di H. in misura equivalente a quello in precedenza accordato all’ operatore W., stante la non identità ed omogeneità delle fattispecie messe a confronto;
– rilevava che il prezzo di terminazione delle chiamate sulla rete del gestore H., di cui si contesta l’ entità in raffronto a quanto praticato in casi analoghi nei paesi europei, trova giustificazione in un sistema di tariffe di terminazione in Italia che si presentano fra le più alte in Europa;
– riconosceva che lo scostamento dalle valutazioni espresse dalla Commissione europea risultava adeguatamente motivato in relazione al periodo di ingresso nel mercato dell’ operatore H., nonché ai ritardi del lancio commerciale del servizio UMTS dovuto alla limitata disponibilità di sistemi riceventi;
– ribadiva i limiti del sindacato del giudice amministrativo in merito alla scelta di A.G.Com. di non considerare, nel determinare la riduzione del prezzo di terminazione, l’ intero periodo di permanenza di H. sul mercato, ma solo quello in cui ha cominciato a registrare ricavi.
Con un secondo ordine di considerazioni il primo giudice esaminava i vizi dedotti da T.I. s.p.a. avverso la decorrenza degli effetti della delibera 286/05/Cons (pagg. 23 e segg. del ricorso di prime cure).
In tale sede T.I. stigmatizzava il ritardo nel perfezionamento degli adempimenti istruttori per la regolazione ed il controllo dei prezzi di terminazione sulla rete di H., con richiamo alla data del 31 luglio 2006 che A.G.Com, con delibera 3/06, aveva a tal fine prefissato. Sottolineava l’ assenza di ragioni giustificative che potessero giustificare il ritardo e la conseguente proroga dell’ entrata in vigore della nuova tariffa dal 1.1.2008 al 1.3.2008 e si doleva dei maggiori costi sopportati nel periodo di indebita proroga. Rilevava, altresì, la contraddittorietà del deliberato di A.G.Com che, mentre nelle premesse dava atto della congruità ed equità della decorrenza del nuovo prezzo di terminazione dal 1° gennaio 2008, ne disponeva poi il differimento dal 1° marzo 2008, con scelta irragionevole e contraria alle indicazione della Commissione CE. Precisava, infine, la non riconducibilità del differimento bimestrale dell’ entrata in vigore della tariffa all’ art. 9 della delibera n. 3/06, non ricorrendo nel caso di specie le ipotesi di variazioni delle condizioni economiche del servizio all’ esito di un" analisi di mercato o ad iniziativa dell’ operatore.
Il primo giudice, nel pronunciarsi sul motivo (pag. 17 e segg. della sentenza) disattendeva il primo capo della doglianza ponendo in rilievo che il termine previsto nella delibera 3/06/Cons per chiudere la procedura ha carattere meramente sollecitatorio, non essendo collegato, al suo mancato esercizio nel predetto termine, la perdita del relativo potere in capo all’ Autorità.
Il giudice territoriale esaminava, poi, il secondo capo di doglianza e, in contrario alle tesi difensive di A.G.Com, stabiliva che il differimento della vigenza del regime tariffario vale nel caso di offerta presentata dall’ operatore e non anche nell’ ipotesi che si verifica nel caso in esame, di tariffa autoritativamente imposta dall’ Autorità regolatoria.
2). Ciò posto, va preliminarmente disattesa l’ eccezione formulata sia T.I., sia dalla soc. W., secondo la quale H. avrebbe introdotto, una volta intervenuta l’ ordinanza di correzione dell’ errore materiale, un sindacato in ordine statuizioni decisorie della sentenza n. 895 del 2009, ormai coperte da giudicato.
L’ art. 288, terzo comma, c.p.c. consente l’ impugnazione, nel termine ordinario dalla data di notifica dell’ ordinanza di correzione, delle sentenze oggetto di emenda ai sensi del precedente art. 287 relativamente alle parti corrette.
I motivi di appello articolati da H. non introducono un tardivo sindacato della sentenza del Tribunale regionale. Essi si muovono nei limiti del procedimento correttivo dell’ errore materiale e prospettano l’ assenza dei presupposti giustificativi, la non riconducibilità della correzione nei limiti stabiliti dall’ art. 288 c.p.c. ed il suo porsi in contraddizione con l’ impianto decisorio della sentenza n. 895 del 2009.
2.1). Passando all’ esame del merito, la parte motiva della sentenza impugnata, cui è riferita l’ ordinanza di correzione dell’ errore materiale, nel suo significato logico in collegamento con il petitum di annullamento, quale articolato nell’ atto introduttivo del giudizio, mostra come l’ intervento correttivo risulti finalizzato al solo fine di porre rimedio alla divergenza fra il momento ideativo dell’ atto decisorio e la materiale stesura dello stesso.
La pronunzia del primo giudice accoglie, invero, la domanda di T.I. sull’ assenza dei presupposti giustificativi per la proroga dell’ entrata in vigore dal 1° gennaio 2008 al 1° marzo 2008 del nuovo costo di terminazione, non sussistendo le ragioni per l’ applicazione dell’ art. 9 della delibera 3/06/Cons, sugli obblighi di preventiva notifica del nuovo regime tariffario, in presenza di un atto autoritativo di regolazione dei prezzi. A detta conclusione non ha fatto però seguito la conforme indicazione delle disposizioni della delibera 628/07/Cons oggetto di annullamento.
A ciò ha posto rimedio l’ ordinanza emessa ai sensi degli artt. 287 e segg. c.p.c., che ha incluso nella statuizione di annullamento anche il primo comma dell’ art. 3 della delibera 628/07/Cons, nella parte in cui fissa la decorrenza del nuovo prezzo massimo del servizio di terminazione alla data del 1° marzo 2008.
Del resto, come posto in rilievo dagli operatori di telefonia mobile resistenti, la limitazione dell’ annullamento al solo secondo comma dell’ art. 3 – sull’ obbligo di preventiva comunicazione da parte di H. del nuovo costo di terminazione all’ Autorità ed agli operatori interconnessi – oltre a privare di ogni significato logico il percorso argomentativo del Tribunale regionale in disanima del secondo motivo di ricorso, non corrisponderebbe ad un interesse o vantaggio pratico della ricorrente T.I., la cui domanda demolitoria era invece volta ad eliminare il differimento di due mesi dell’ entrata in vigore del nuovo regime tariffario, onde sottrarsi ai maggiori costi di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di H. nel predetto periodo.
Va aggiunto che la stessa Autorità, nell’ intervenire con nota n. 94630 del 23 dicembre 2009 sulle modalità applicative della sentenza n. 895 del 2009, si esprimeva nel senso che dalla lettura della parte motiva non possono sorgere dubbi sul fatto che la determinazione dichiarata illegittima e annullata dal Tar è quella che ha stabilito un differimento di sessanta giorni nell’applicazione del limite di prezzo massimo bei confronti di H..
2.2). Diversamente da quanto argomentato dall’ appellante H. la disposta correzione di errore materiale non determina un insanabile contrasto della parte motiva della sentenza corretta con quello che viene definito il complessivo impianto decisorio della sentenza medesima.
Dalle premesse della delibera 628/07/Cons emerge che la riduzione del prezzo di terminazione sulla rete di H. viene fissato – a conclusione dell’ istruttoria tecnica – con decorrenza 1° gennaio 2008 e che, con riferimento a detta decorrenza, si è altresì espressa la Commissione europea, valutando la possibilità di apportare anche un" ulteriore riduzione.
La pronunzia del primo giudice ha investito, con statuizione cassatoria, la proroga del nuovo limite al prezzo di terminazione al 1° marzo 2008, sul riscontro di un vizio di violazione di legge – non sussistendo l’ obbligo di preavviso di due mesi quale previsto dalla delibera 3/06/Cons in presenza di una modulazione tariffaria imposta d" autorità e non ad iniziativa del gestore – e non ha introdotto un sindacato nel merito tecnico alla scelta effettuata. Detta conclusione è, quindi, coerente con il pregresso ordine argomentativo sui limiti del sindacato di legittimità del giudice amministrativo in ordine alle scelte discrezionali tecniche dell’ Autorità, che non può eccedere dai profili di congruità e ragionevolezza, in relazione agli interessi in gioco che, nella specie, il primo giudice ha contestualizzato nell’ esigenza di garantire l’ equilibrio economico del mercato della telefonia mobile, impedendo posizioni dominanti in danno degli operatori che da ultimi accedono al mercato stesso.
Il primo giudice, inoltre, nel respingere il primo motivo di ricorso sui criteri osservati per la determinazione del nuovo prezzo di terminazione, non ha individuato in motivazione un periodo di libertà di H. da ogni limite tariffario (graceperiod) che si estenda fino al 1° marzo 2008 – così che la correzione dell’ errore materiale delle decorrenza del regime tariffaria venga a porsi in contrasto con una siffatta statuizione – rinvenendosi solo un generale richiamo alle iniziali difficoltà di ingresso dell’ operatore di telefonia mobile nel mercato ed alle relative cause, da tenersi in debito conto agli effetti della complessiva durata del grace period.
Per le considerazione che precedono deve, in conclusione, escludersi che il procedimento di correzione sia sfociato in un" alterazione o integrazione del decisum oltre i limiti ad esso peculiari fissati dagli artt. 287 e segg. c.p.c.
L’ appello va, quindi, respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 5.000,00 ciascuno in favore di T.I. s.p.a. e di W. s.p.a. ed in euro 2.000,00 (duemila) in favore dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società H. al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno in favore di T.I. s.p.a. e W. s.p.a ed in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore dell’ Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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