Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) Con bando pubblico il Comune di Villarosa indiceva una gara per l’affidamento dei "lavori di recupero e ristrutturazione della scuola materna e media della frazione Villapriolo" per l’importo complessivo di Euro 245.480,12.
Celebrata la gara, la stazione appaltante, con verbale del 27 luglio 2009, individuava nella ditta Edil Finiture di Ca.Nu. il primo aggiudicatario provvisorio, mentre la ditta Vu.Sa. si classificava seconda.
Con nota del 28 luglio 2009, l’Ufficio tecnico del Comune di Villarosa comunicava all’impresa Edil Finiture l’aggiudicazione provvisoria della gara e, contestualmente, le chiedeva "l’esibizione di tutta la certificazione attestante il possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 75 del D.P.R. n. 554/99, per il rappresentante legale e per il direttore tecnico dell’impresa".
In riscontro a tale nota, l’Edil Finiture provvedeva a trasmettere la documentazione richiesta.
Con nota del 10 settembre 2009, la ditta Vu.Sa. avanzava istanza di annullamento e revoca dell’aggiudicazione della gara, assumendo che la ditta Edil Finiture aveva superato il termine di dieci giorni, fissato dall’art. 10, comma 1-quater, per comprovare il possesso dei requisiti indicati in sede di partecipazione alla gara.
Con verbale del 21 settembre 2009, il Comune di Villarosa provvedeva ad annullare la gara, disponendo, altresì, l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza.
La Edil Finiture proponeva ricorso al T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania.
2) Con sentenza n. 2153 del 18 dicembre 2009, il Giudice adito respingeva il ricorso.
Esaminando la natura del termine di dieci giorni, fissato dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109/94 a carico del primo e secondo classificato nella gara d’appalto, il T.A.R. si è pronunciato a favore dell’orientamento giurisprudenziale che ha affermato la natura perentoria di detto termine.
A suo avviso, la natura del termine si desumeva dall’espressa comminatoria di decadenza dall’aggiudicazione, ossia dall’automaticità delle sanzioni a carico del concorrente che non avesse comprovato i requisiti richiesti entro il termine di dieci giorni stabilito dalla norma.
3) La ricorrente ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.
A suo avviso, la norma richiamata non prevede un termine perentorio per l’adempimento richiesto.
Inoltre, la sentenza appellata sarebbe erronea anche per non essersi pronunciata sul motivo di censura riguardante le sanzioni comminate dalla stazione appaltante (escussione della cauzione e segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza).
Resiste all’appello l’impresa Vu.Sa., la quale ha pure proposto appello incidentale, ripetendo le censure contenute nel ricorso incidentale e dichiarate assorbite dal primo giudice.
4) A tenore dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, confluito nell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 113 (codice dei contratti pubblici), "i soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono a un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatari procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla eventuale nuova aggiudicazione".
L’appellante – richiamandosi a una recente decisione di questo Consiglio, la n. 184 del 6 marzo 2008 – sostiene la tesi che la perentorietà del termine, prevista dal primo periodo del citato comma per le imprese sorteggiate durante le operazioni di gara, non avrebbe ragione di estendersi all’analoga richiesta, effettuata al termine della gara, di cui al terzo periodo di detto comma.
Il motivo di appello è infondato.
Come affermato da questo Consiglio successivamente alla citata decisione n. 184/08 (cfr. per tutte: sentenza 25 maggio 2009, n. 480), diverse e più convincenti ragioni inducono a preferire l’opzione ermeneutica seguita dal giudice di prime cure, nonché da questo stesso Consiglio in altre recenti decisioni.
È stato in proposito rilevato da questo C.G.A. (n. 109/2007), come non apparisse "logico ipotizzare differenti esigenze di celerità all’interno dello stesso procedimento concorsuale, nel senso di ritenere perentorio soltanto il termine previsto dalla prima parte del citato comma 1-quater dell’art. 10 e relativo al sorteggio per l’effettuazione del controllo a campione prima dell’apertura delle buste, e ordinatorio il termine che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara".
Veniva altresì, ancor più significativamente evidenziato, che "una differente conclusione non giustificherebbe perché il vincitore e il secondo classificato dovrebbero ricevere un trattamento migliore rispetto agli altri concorrenti, solo per il fatto che non sono stati sorteggiati già nella fase del controllo a campione, mentre – se lo fossero stati – avrebbero dovuto rispettare il termine di dieci giorni"; tanto più in quanto "è un onere del concorrente a una gara quello di premunirsi in maniera tempestiva della documentazione necessaria per l’eventualità di una tale richiesta".
Nella sentenza n. 480 del 2009 si aggiungevano i seguenti ulteriori argomenti a sostegno della suddetta scelta ermeneutica: il primo è che "Sul piano letterale, il terzo periodo del comma in esame è molto chiaro nell’affermazione che si tratta, rispetto a quella di cui al primo periodo del medesimo comma, della stessa "richiesta"; il secondo è che "Salvo a rimettere in discussione la vexata quaestio della natura perentoria del termine posto dal primo periodo – ma la giurisprudenza, sul punto, pare aver ormai aver raggiunto un convincente livello di stabilizzazione – non è dato all’interprete postulare che il termine per l’una richiesta possa avere, in punto di sua perentorietà o meno, caratteristiche diverse da quello dell’altra".
Sotto l’esaminato profilo, devesi quindi, ribadire la perentorietà del termine de quo.
5) Va, quindi, esaminato il secondo motivo di appello, con il quale si sostiene che le sanzioni ulteriori di competenza dell’Autorità di vigilanza sono applicabili solo in caso di falsa dichiarazione iniziale dei requisiti, mentre restano escluse nel caso di tardiva dimostrazione dei requisiti.
In sostanza, come soggiunto dall’appellante, anche nell’eventualità in cui il termine di dieci giorni fosse considerato perentorio e che la sua inosservanza comporti l’esclusione dalla gara, risulterebbero senz’altro illegittime le sanzioni accessorie dell’incameramento della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza, ove, come nel caso di specie, la produzione documentale sia intervenuta in modo completo con un solo giorno di ritardo.
Il motivo di appello è infondato.
Come è già stato affermato dalla giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2482), la norma in questione non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per partecipare alla gara), con la conseguenza che non solo l’esclusione dalla gara, ma anche l’incameramento della cauzione e la segnalazione del fatto all’Autorità conseguono automaticamente una volta scaduto il termine.
6) In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata deve essere confermata anche se con integrazione della motivazione; quanto, infine, all’appello incidentale, lo stesso va dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Circa le spese e gli altri oneri del grado di giudizio, si ravvisano giustificati motivi per compensarli tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello in epigrafe e dichiara l’appello incidentale improcedibile per carenza d’interesse.
Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, il 19 maggio 2010, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Paolo D’Angelo, Guido Salemi, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.
Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2011.
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