T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, Sent., 25-01-2011, n. 109 Procedimento

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

B.A.D., agente di Polizia Penitenziaria assegnato alla Casa Circondariale di Pavia, in data 2.10.2007, era nominato dal Sindaco di Bisignano rappresentante del Comune presso il Consiglio Generale del Consorzio di Sviluppo Industriale della Provincia di Cosenza.

In conseguenza di tale nomina, il B. presentava domanda di distacco dalla Amministrazione di appartenenza presso la Casa Circondariale di Cosenza e, con provvedimento del 19.12.2007 del Direttore Generale del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione, lo stesso era distaccato in via temporanea fino al 30 aprile 2008 presso la detta Casa Circondariale, in attesa di effettuare gli approfondimenti necessari al fine di verificare la concreta possibilità che rappresentanti dei Comuni presso i Consorzi "ASI – ATO" possano ritenersi assimilabili agli amministratori di cui agli artt. 77 e 78 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Approssimandosi la scadenza del termine, il B. formulava domanda di proroga del distacco e, con provvedimento di data 8.5.2008, il Direttore Generale respingeva la richiesta di proroga.

Avverso tale provvedimento di rigetto insorge il B., il quale ne chiede l’annullamento, previa sospensione cautelare, denunciando i seguenti vizi: 1) Violazione dell’art. 10 bis, legge n. 241/1990 -2) Erronea e falsa interpretazione del combinato disposto degli artt. 2, 77, comma 2 e 78, comma 6 del D.Lgs. n. 267/2000 – 3) Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità della motivazione e disparità di trattamento.

Resiste in giudizio il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello stato, la quale chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile, irricevibile e comunque rigettato per infondatezza.

Con ordinanza n. 540, assunta alla Camera di Consiglio del 10 luglio 2008, è stata concessa la sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010, il Collegio ha trattenuto il ricorso in decisione.
Motivi della decisione

A seguito di un più approfondito esame, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato.

Con il primo motivo, il ricorrente denuncia violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

La norma invocata, che prevede un obbligo di comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza, al fine di consentire una partecipazione al procedimento del destinatario, non determina, in caso di mancanza della comunicazione, automatica illegittimità del provvedimento finale, potendo trovare applicazione il disposto di cui all’art. 21 octies legge n. 241/1990, qualora emerga che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato dall’Amministrazione: il preavviso di rigetto, infatti, non è prescritto quale mera formalità la cui violazione sia opponibile anche quando la sua omissione non abbia inciso in alcun modo sulla formazione della volontà dell’amministrazione o sulla difesa dell’interessato (a titolo esemplificativo TAR Sicilia, Catania, sez. III, 8 aprile 2010, n. 1076; TAR Lazio, Roma, sez. I, 10 febbraio 2010, n. 1848; TAR Campania, Salerno, sez. I, 8 gennaio 2010, n. 16).

Nel caso in esame, alla luce di quanto si dirà in seguito, il provvedimento impugnato è corretto sotto il profilo sostanziale e, di conseguenza, non avrebbe potuto avere un contenuto diverso, non potendosi accogliere la richiesta di distacco del ricorrente in considerazione del quadro normativo di riferimento.

Devesi, inoltre, rilevare, in linea generale, che le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo, tra cui il citato art. 10 bis, devono essere lette in chiave sostanziale alla luce della loro "ratio", che è quella di consentire al privato di far valere le proprie ragioni nell’iter procedimentale, consentendo allo stesso quell’apporto partecipativo in grado di orientare in senso a lui favorevole il provvedimento finale, per cui, laddove il privato sia stato posto perfettamente in grado di comprendere le ragioni in base alle quali la sua istanza non può essere accolta, non può ritenersi illegittimo il provvedimento finale di diniego dell’istanza.

Nel caso concreto qui in esame, il ricorrente era ben consapevole che l’Amministrazione di appartenenza stava verificando l’ammissibilità di un distacco in considerazione dell’avvenuta nomina quale rappresentante del Comune di Bisignano in seno al Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Cosenza, tanto è vero che nel provvedimento del 19 dicembre 2007, di distacco temporaneo, era espressamente affermato che – anche in considerazione di un precedente in sede cautelare del TAR Sicilia e di un parere espresso dall’Ufficio Studi Ricerche e Legislazione e Rapporti Internazionali del Dipartimento – l’Amministrazione "ha avviato un approfondimento della materia in esame ed in particolare in ordine alla concreta possibilità che i rappresentanti dei Comuni presso i Consorzi "ASI – ATO" possano ritenersi assimilabili, sotto diversi profili, agli amministratori di cui agli artt. 77 e 78 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267" e che ritenuta "comunque l’opportunità, nelle more di definitive determinazioni in ordine a tale tipologia di organismi, di non pregiudicare lo svolgimento del mandato amministrativo per il quale è stato nominato dall’ente interessato, anche al fine di assicurare una uniformità di trattamento, con altri casi analoghi in precedenza trattati e accolti". Il ricorrente, pertanto, era a conoscenza della temporaneità del proprio distacco alla Casa Circondariale di Cosenza e del fatto che presso l’Amministrazione era in corso una verifica in ordine alla possibilità di parificare la posizione del ricorrente con quella dei soggetti indicati nella normativa di riferimento.

In considerazione delle esposte argomentazioni, il vizio denunciato non è idoneo a fondare l’annullamento del provvedimento impugnato.

Con il secondo motivo di ricorso, si afferma che gli enti in questione non presentano, in via automatica, caratteri di "economicità" e "imprenditorialità", tali da sottrarli all’applicazione della normativa di riferimento, mantenendo competenze istituzionali e che, comunque, deve essere valutata in concreto l’attività svolta. Dal tenore dello statuto del Consorzio in questione emergerebbe come lo stesso non possa assimilarsi ad un ente propriamente imprenditoriale, dovendosi, invece, ricomprendere nella nozione di organismo di decentramento di cui all’art. 77 D.Lgs. n. 267/2000.

Tale motivo concerne la questione fondamentale della vicenda in esame.

In particolare, il ricorrente afferma che il Consorzio di Sviluppo Industriale della Provincia di Cosenza rientrerebbe nell’ambito di applicabilità delle disposizioni di cui agli art. 77 e 78 D. lgs. N. 267/2000.

La tesi del ricorrente non è condivisibile.

Come emerge dall’art. 1 dello Statuto del Consorzio ASI in oggetto, possono far parte dello stesso, conformemente all’art. 36 della legge n. 317/1991, oltre alla Regione, enti locali, enti pubblici e soggetti privati, quali associazioni imprenditori, istituti di credito, imprese e consorzi di imprese.

L’art. 77, comma 2, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, a mente del quale il ricorrente sostiene la propria pretesa ad ottenere il comando negato, disciplina il regime delle aspettative, dei permessi e delle indennità degli amministratori degli enti locali, prevedendo che per amministratori, ai soli fini della disciplina ivi prevista, si devono intendere, tra gli altri e per quanto qui rileva, anche i componenti dei consorzi tra enti locali e i componenti degli organi di decentramento.

A parere del Collegio, il Consorzio ASI in questione non rientra nella tipologia di consorzio di cui al citato articolo 77. Invero, come visto in precedenza, fanno parte (o possono fare parte) del Consorzio ASI non solo enti locali, ma anche altri enti pubblici e addirittura soggetti privati. Per contro, il chiaro tenore letterale della disposizione normativa richiamata limita l’applicabilità della disciplina prevista dagli articoli successivi esclusivamente ai Consorzi "fra enti locali", con esclusione,quindi, di soggetti diversi.

La ratio della disposizione in esame è stata individuata nell’esigenza di tutelare il diritto ad espletare il "mandato amministrativo (art. 77, comma 1 e 78 comma 6 del D.Lgs. n. 267/2000) onde non pregiudicare il pieno esercizio di funzioni direttamente riconducibili alla manifestazione della volontà popolare esternata con il voto (in tal senso TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 settembre 2009, n. 8382), con al conseguenza che l’indefettibile nesso tra carica pubblica e "mandato amministrativo" appare insussistente in quei consorzi che, giusta la partecipazione di altri soggetti pubblici e privati, non perseguono finalità strettamente riconducibili all’espletamento di funzioni necessarie degli enti locali.

Sotto questo profilo, pertanto, le censure del ricorrente sono infondate.

Per le medesime ragioni appena esposte deve, altresì, escludersi che il Consorzio ASI rientri nella nozione di "organi di decentramento" prevista dal citato art. 77. Infatti, il Consorzio presenta una composizione composita, integrata anche da soggetti privati, che ne giustificano l’attribuzione di una autonoma personalità giuridica di diritto pubblico non compatibile con la nozione di "organo".

Inoltre, nel caso in esame non è configurabile alcun decentramento di funzioni degli enti locali, in quanto il Consorzio ASI è ente strumentale della Regione Calabria (art. 1 Statuto) e svolge funzioni per la promozione industriale secondo il coordinamento, l’indirizzo ed il controllo della Regione medesima.

Pertanto, la composizione del Consorzio ASI ed il suo rapporto con la Regione inducono a ritenere che il Consorzio stesso non sia ente esponenziale della comunità locale e, quindi, non costituisca "organo di decentramento" (in tale senso ancora TAR Lazio cit.; TAR Puglia, Bari, n. sez. III; 11 settembre 2008, n.2079).

Quanto al terzo motivo di ricorso, anch’esso è privo di fondamento.

Irrilevante il riferimento operato dal ricorrente alla posizione soggettiva dallo stesso vantata, essendo indiscusso l’interesse all’esercizio del mandato amministrativo, si osserva come il dedotto difetto di motivazione sia insussistente.

Il provvedimento impugnato, infatti, da un lato, precisa che può essere sciolta la riserva espressa nel provvedimento di distacco temporaneo del 2007, mentre, dall’altro, chiarisce che l’elencazione contenuta nell’art. 77, comma 2, del citato decreto, da considerarsi tassativa, è priva di ogni riferimento ai consorzi ASI e che tali organismi non possono ricondursi nemmeno alla nozione residuale di organi di decentramento, essendo privi delle caratteristiche essenziali della esponenzialità e dell’effettiva attribuzione di funzioni istituzionali da parte dell’ente locale conferente.

Il provvedimento, pertanto, risulta adeguatamente motivato in ordine al rigetto della richiesta di proroga del distacco, il quale – è bene ricordarlo – era stato disposto in via temporanea proprio al fine di verificare l’applicabilità al consorzio ASI della normativa di cui agli artt. 77 e 78 D.Lgs. n. 267/2000.

Quanto, infine, alla dedotta disparità di trattamento rispetto ad altri colleghi, si osserva come, vista la correttezza sostanziale del provvedimento e la conformità dello stesso al quadro normativo di riferimento, eventuali precedenti difformi -dal provvedimento in esame e, quindi, dalla normativa sopra citata – non possano incidere sulla legittimità dell’atto qui impugnato.

In conclusione, il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto.

Sussistono giustificati motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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