T.A.R. Campania Napoli Sez. I, Sent., 26-01-2011, n. 462 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il consorzio ricorrente espone di aver partecipato alla gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti solidi urbani del Comune di San Giorgio a Cremano.

Escluso il consorzio Ge.ma. per la sussistenza di un’informativa prefettizia sfavorevole, la gara si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria, con contestuale affidamento del servizio, in favore della società E.F., unica rimasta in gara.

Con ricorso introduttivo la ricorrente contesta la propria esclusione, deducendo in primo luogo la violazione della sentenza 31790 del 3.7.2009 resa da questa Sezione, nonché la carenza di motivazione degli atti impugnati, non essendo stati indicati – né resi noti o comunque ostensibili – né gli elementi di fatto, né il procedimento logico a seguito del quale cui era stata ritenuta sussistente una condizione di contiguità mafiosa; a seguito di istruttoria presidenziale, la Prefettura ha depositato gli atti in oggetto, avverso i quali sono stati dispiegati i primi motivi aggiunti, sul rilievo che non è stato indicato alcun elemento a sostegno del giudizio sfavorevole, non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi tipiche di interdizione, né essendovi elementi tali da poter sostenere l’ipotesi di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Con ulteriori motivi aggiunti sono impugnati tutti gli atti investigativi depositati in giudizio dall’Avvocatura di Stato e la determina di aggiudicazione dalla gara da parte del comune di San Giorgio a Cremano alla E.F..

In particolare avverso l’aggiudicazione del servizio sono rivolti i motivi aggiunti, basati sulla denunzia di una serie di cause ostative alla partecipazione della E.F. alla gara (mancanza del requisito dei servizi svolti nel triennio; illegittimità della fideiussione e della sua proroga; mancata iscrizione all’Albo Gestori per la sottocategoria dello spazzamento meccanizzato).

Si sono costituiti la stazione appaltante nonché la società aggiudicataria E.F., che concludono per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 2263 del 2010, all’udienza di discussione del 12 gennaio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

L’oggetto del presente ricorso è costituito, per un verso, dalla comunicazione di esclusione del consorzio Gema dalla gara indetta dal comune di San Giorgio a Cremano per l’affidamento dei servizi di pulizia (ed aggiudicazione alla E.F.), e, per altro verso, dalla nota interdittiva della Prefettura di Napoli.

Le censure avverso l’informativa prefettizia sono meritevoli di accoglimento.

Sul punto il ricorso ed i motivi aggiunti si concentrano sulla violazione della sentenza n. 3179 del 2009 resa da questa Sezione, nonché per carenza istruttoria e motivazionale dei provvedenti prefettizi impugnati con riguardo alla insufficienza degli elementi posti a fondamento del negativo giudizio formulato a carico della società. Sull’adeguatezza di tali elementi si appuntano le censure di parte, le quali evidentemente possono essere prese in considerazione nei limiti in cui non originano il sindacato di merito, ma solo la verifica di logicità e coerenza con le finalità della legge. In questa prospettiva la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno "specifico" quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.

Corre osservare in primo luogo che non è postulabile alcuna violazione della pronunzia giurisdizionale evocata.

Ed invero, l’annullamento della precedente informativa sfavorevole in sede giurisdizionale non è di ostacolo al riesercizio del potere amministrativo, il quale dovrà conformarsi all’autorità della cosa giudicata nella misura in cui gli elementi a sostegno della misura interdittiva rimangano inalterati.

Nel caso di specie, rispetto ai precedenti presupposti la Prefettura ha indicato nuove risultanze, che sono suscettibili di una riconsiderazione complessiva della posizione della società cooperativa ricorrente. Vale sul punto osservare che il giudizioso di contiguità mafiosa rappresenta una sintesi di tutti gli elementi emersi a carico del prevenuto, onde la sopravvenienza di notizie e investigazioni ulteriori è in grado fornire una chiave di lettura diversa anche in relazione ad elementi già scrutinati in sede giurisdizionale, visto che gli elementi devono essere intesi, non già in senso atomistico, ma valutati nel loro insieme, ossia come quadro indiziario sintomatico di un atteggiamento complessivo dell’operato della società sospetta.

Pertanto occorre valutare se i nuovi elementi addotti a sostegno dell’informativa interdittiva, considerati complessivamente in uno con i precedenti elementi, possano supportare il giudizio di permeabilità criminale della cooperativa.

L’interdittiva impugnata è fondata sui seguenti elementi informativi:

– il presidente della cooperativa sarebbe stato più volte controllato in compagnia con un soggetto (L.S.), responsabile di fatto di un’altra cooperativa, già condannato per tentata estorsione (per fatti del 1979) e rinviato a giudizio nel 2006 per estorsione ed associazione a delinquere di stampo mafioso in danno di aspiranti al lavoro costretti a pagare somme di denaro per l’iscrizione in una graduatoria regionale per l’avviamento al lavoro;

– molti soci iscritti in tale cooperativa sarebbero confluiti nella cooperativa ricorrente;

– entrambe le cooperative avrebbero avuto la sede legale al medesimo indirizzo;

– la cooperativa ricorrente, nello svolgimento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi per conto di un ente, avrebbe in uso gli automezzi di una società oggetto di informativa supplementare atipica ex art. 1septies del decreto legge n. 629 del 1982.

Nel corso dell’istruttoria del giudizio pregresso si faceva inoltre riferimento ad ulteriori circostanze, e segnatamente anche ad altro pregiudicato (IC) complice del suddetto LS nel citato reato commesso nel 1979, nonché alla partecipazione detenuta dalla cooperativa ricorrente nella società S, in cui avrebbe rivestito fino al 2004 la carica di sindaco supplente un soggetto (PG) che avrebbe coperto cariche sociali in altre imprese operanti nel settore dei rifiuti e gravate da interdittive antimafia.

A tali elementi devono essere aggiunti i nuovi riscontri emersi in sede di seduta del G.i.a. del 1.12.2009:

– dalla lettura della sentenza di assoluzione del L.S. (Tribunale di Napoli, 11 Sezione penale, 26.3.2009 n. 6004) possono trarsi profili di contiguità fra il presidente della cooperativa ricorrente e tale ultimo soggetto;

– dall’attività di accesso espletata nei confronti del Comune di S. Giuseppe Vesuviano emerge una continuità imprenditoriale della cooperativa S.M. con due ditte destinatarie di interdizione prefettizia per cointeressenze con esponenti del clan Fabbrocino;

– il direttore tecnico e amministratore unico di queste due ditte è risultato essere attualmente dipendente della cooperativa S.M..

Il quadro indiziario, pur irrobustito per effetto degli esposti elementi, non appare sufficiente a sostenere il giudizio Prefetto in ordine alla sussistenza almeno di un pericolo di condizionamento di organizzazioni criminale all’interno della logica dell’impresa sottoposta a scrutinio.

Merita premettere che l’inibitoria antimafia costituisce una misura di tutela preventiva, nell’esercizio delle funzioni di polizia e di sicurezza, contro le ingerenze del crimine organizzato nelle attività economiche e nei rapporti con le pubbliche amministrazioni.

In tale quadro, è attribuito all’autorità prefettizia un ampio margine di accertamento e di apprezzamento discrezionale, insindacabile nel merito, nella ricerca e nella valutazione degli elementi da cui poter desumere eventuali connivenze o collegamenti di tipo mafioso.

Inoltre, ai fini dell’adozione di una interdittiva antimafia non si richiede di pervenire al medesimo grado di certezza dei presupposti che può essere assicurato da una decisione assunta in sede giurisdizionale penale e nemmeno dall’applicazione di una misura di prevenzione, essendo all’uopo sufficiente la dimostrazione del mero pericolo del pregiudizio, attraverso la presenza di fatti sintomatici che rendano concretamente plausibile la sussistenza di un collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata.

In generale, quindi, l’applicazione di misure straordinarie va motivato, con riferimento alla sussistenza di fatti idonei a dimostrare, anche se in via indiziaria e sintomatica, una pericolosità dell’azione invasiva del fenomeno mafioso, attraverso collegamenti o ingerenze che, pur non raggiungendo la soglia dell’illecito penale, comunque si riverberano sull’operatività della pubblica amministrazione o sulla sicurezza pubblica. Tali apprezzamenti, spettanti alla competente autorità amministrativa, sono soggetti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, nei limiti ovviamente ammessi dalla cognizione sui vizi di legittimità degli atti amministrativi nei soli casi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti.

Pertanto il punto nodale della controversia si focalizza sulla congruità degli elementi posti a sostegno della informativa prefettizia, come integrati per effetto dei nuovi accertamenti sintetizzati nel verbale del G.i.a. del 1.12.2009.

L’interdittiva impugnata ruota principalmente attorno ai rapporti della cooperativa ricorrente e del suo presidente con la cooperativa A. e con LS, esponente di riferimento della medesima, gravato da sospetti di contiguità con la criminalità organizzata.

Sul punto corre rimarcare che sebbene la sentenza assolutoria con formula piena, pur escludendo un giudizio di responsabilità penale, può contenere elementi rilevanti ai fini della prevenzione antimafia, è onere dell’autorità amministrativa evidenziare sul piano motivazionale gli aspetti indiziari che giustificano nondimeno il sospetto di un inquinamento mafioso.

Tali elementi sono rinvenuti, in maniera non irragionevole, nella circostanza che il L.S. comunque è stato indicato quale collettore di danaro poi consegnato ad esponenti della camorra locale.

La circostanza cruciale risiede dunque nella verifica della valutazione di collegamento fra L.S. (e la sua cooperativa A.) con il presidente della cooperativa S.M..

Sul punto è utile riportare uno stralcio della sentenza n. 13720 del 2010 resa da questa Sezione, che ha annullato il provvedimento di scioglimento dell’organo consiliare del comune di San Giuseppe vesuviano, atto che è stato richiamato dal G.i.a. e dal Prefetto a sostengo della prognosi di contiguità mafiosa.

Il Collegio ha ritenuto in quella sede che le vicende dell’affidamento della gestione del servizio di igiene urbana del comune di San Giuseppe, ritenute sintomatiche di contiguità tra criminalità organizzata, imprenditori collusi ed esponenti della locale amministrazione, non presentassero il necessario carattere di concretezza, da intendersi come illegittimo esercizio del potere di gestione.

Invero, la conservazione dell’affidamento del servizio di igiene urbana, nonostante la ditta affidataria fosse stata colpita da informativa atipica, è stata giustificata dall’amministrazione locale dal pregresso annullamento da parte del giudice amministrativo di primo grado di altro provvedimento interdittivo, quest’ultimo tipico, che aveva colpito il precedente gestore del servizio di cui la nuova affidataria era stata ritenuta sostanziale prosecuzione; d’altronde, è noto che in giurisprudenza la discrezionalità connotante il segmento di valutazione autonoma della stazione appaltante, soltanto compulsata dall’Ufficio Territoriale del Governo ad attivarsi in ordine a soggetti sospettati di connivenze mafiose, impone un giudizio di disvalore morale che nella fattispecie non avrebbe potuto essere negativamente espresso se non ponendosi in contraddizione logica e giuridica con le vincolanti statuizioni del Tribunale Amministrativo riguardo.

Allo stesso modo, la gestione temporanea del servizio affidata in epoca successiva alla revoca dell’affidamento principale del 30 novembre 2006, risulta fondata su provvedimenti cautelari di questo Tribunale (ordinanza collegiale n. 3584/2006, emessa nel giudizio avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento di revoca e di quello di affidamento provvisorio fino al 15 dicembre 2006, ricorso respinto con sentenza in forma semplificata di questa Sezione 28 febbraio 2007 n. 1272), nonché giustificati sull’incertezza oggettiva della situazione, come ritenuto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella decisione n. 6902 del 31 dicembre 2007 pronunciata all’esito dell’appello interposto dalla Servizi Ambientali Italia s.r.l. nei confronti della sentenza di primo grado di questa Sezione n. 1272 del 28 febbraio 2007; nella citata decisione è infatti testualmente rilevato che: "6.4.1. Il comportamento del responsabile del procedimento è da ascrivere alla alterne vicende che hanno caratterizzato il verbale 12 luglio 2001 del G.I.A. presso l’U.T.G. di Napoli: in un primo tempo annullato dal Tar della Campania poi confermato da questo Consiglio. Vicende, rispetto alle quali il comportamento del responsabile del procedimento è stato consequenziale e pertanto ineccepibile. L’ammissione alla gara e l’aggiudicazione del servizio sono infatti avvenute nel periodo in cui l’informativa non spiegava alcun effetto".

Per quanto concerne, invece, l’affidamento diretto del servizio dal 4 aprile 2007 ad una Cooperativa, va rilevato che con sentenza di questa Sezione del 3 luglio 2009 n. 3719 – avverso la quale non risulta, tra l’altro, interposto appello – l’informativa interdittiva tipica emessa nei confronti di questa società è stata annullata per profili di carenza di istruttoria e di motivazione, pure con riferimento alla circostanza – anche qui rilevata – della sospetta provenienza dei mezzi strumentali; dell’intera vicenda, resta, pertanto, la sola illegittimità dell’affidamento diretto, scelta che costituisce senz’altro riprova di una gestione amministrativa inefficiente, senza che si possa ritenere anche raggiunto un sufficiente quadro indiziario circa l’esistenza di una strategia criminale di controllo sul servizio di igiene urbana.

In base a tali rilievi l’integrazione motivazionale a sostegno della nuova interdittiva non rappresenta elementi idonei a superare quel difetto di istruttoria già segnalato con la sentenza n. 3719 del 2009, dovuto alla circostanza che la ricorrente aveva fornito una articolata e documentata spiegazione su tali rapporti, in relazione alla vicenda, risalente al 2001, che aveva determinato il rinvio a giudizio di LS. Le giustificazioni rese dalla ricorrente, che coinvolgono anche un ruolo avuto nella vicenda dalle forze dell’ordine e dalla stessa Prefettura, non sono contestate o confutate dall’amministrazione resistente e rendono sostanzialmente implausibili le conclusioni della interdittiva impugnata. Del pari documentalmente contestato dalla cooperativa ricorrente è il fatto che le due cooperative avessero avuto sede legale al medesimo indirizzo, circostanza questa che viene asserita nella informativa ma che è rimasta priva di un adeguato sostegno probatorio.

Rispetto a questa emergenze le nuove circostanze addotte dalla Prefettura non sono in grado di tessere una trama argomentativa idonea a colmare la lacunosità istruttoria della valutazione di contiguità mafiosa.

Alla luce delle esposte considerazioni l’impugnativa avverso l’informativa prefettizia va pertanto accolta per difetto di istruttoria e di motivazione.

Ne consegue che il gravame deve essere accolto nei sensi predetti, con conseguente annullamento, per l’effetto, del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolti dei rifiuti solidi urbani del Comune di S. Giorgio a Cremano.

Quanto alla eventuale rinnovazione della gara, il Consorzio ricorrente sostiene che, essendo ormai noto il contenuto dell’offerta economica altrui, sarebbe divenuta impossibile la reintegrazione in forma specifica dell’interesse leso.

L’assunto è erroneo, assicurandogli in ogni caso l’annullamento giurisdizionale della sua esclusione il ripristino della chance di aggiudicazione della gara, e ciò sia nell’ipotesi in cui l’amministrazione dovesse rinnovare l’intero procedimento di gara, sia che dovesse rinnovare soltanto le operazioni di valutazione delle offerte, riprendendo il procedimento da dove si era illegittimamente concluso per il (solo) ricorrente.

In entrambi i casi, infatti, verrebbe ripristinato su un piano di parità il confronto concorrenziale tra tutti i concorrenti.

Ed invero, la soddisfazione in forma specifica dell’interesse leso sarebbe preclusa soltanto da una impossibilità di rinnovo parziale o totale della gara, che però allo stato degli atti non risulta neppure dedotta dalla stazione appaltante.

Piuttosto, è opportuno chiarire gli effetti sulla procedura di gara dell’annullamento della esclusione del Consorzio ricorrente, proprio in relazione al fatto che, nelle more, è stato conosciuto il contenuto dell’offerta economica dell’altro soggetto in gara.

Diffusa in giurisprudenza è l’opinione secondo cui, qualora il sistema di aggiudicazione prescelto sia di tipo non automatico, l’annullamento dell’illegittima esclusione di un concorrente intervenuta prima della valutazione delle offerte non ne consentirebbe la riammissione e la ripetizione delle fasi di gara successive all’esclusione se, nelle more, siano state valutate le offerte tecniche e conosciute quelle economiche; e ciò perché, in questo caso, sul generale principio di conservazione degli atti giuridici, che farebbe salva l’attività legittimamente svolta sino a quel momento, farebbero premio il rispetto delle regole della segretezza delle offerte e della contestualità delle operazioni valutative, corollari del principio di par condicio dei concorrenti, ed in definitiva la necessità che l’attività di valutazione discrezionale della commissione giudicatrice non sia inquinata da possibili pregiudizi o, ancor peggio, strumentalmente orientata.

Secondo tale orientamento, dunque, la rinnovazione della gara conseguente alla riammissione del concorrente illegittimamente escluso retroagirebbe in modo diverso a seconda del criterio previsto per l’aggiudicazione: nel caso in cui l’aggiudicazione debba avvenire in base a criteri oggettivi e vincolati, sarebbe sufficiente rinnovare la fase di valutazione delle offerte, mentre nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali, come quello in esame, sarebbe necessario rinnovare l’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase della presentazione delle offerte (per tutti, con ampiezza di motivazione, C.d.S., sez. V, 21 gennaio 2002, n. 340).

Tale orientamento non è, però, univoco ed è meritevole di motivato ripensamento.

In altre occasioni il giudice di appello ha, infatti, ammesso la possibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte, osservando che il principio di segretezza dell’offerta economica non costituisce un valore assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati dall’ordinamento giuridico, tenendo conto, congiuntamente, del principio di conservazione degli atti giuridici e del canone di buona amministrazione ed in primo luogo del principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, oltre che dei criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione (C.d.S., sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4834; C.d.S., sez. VI, 1 ottobre 2004, n. 6457; C.d.S., sez. VI, 24 febbraio 2005, n. 683).

In particolare, nelle più recenti espressioni di questa tesi (C.d.S., sez. VI, nn. 683/05 e 6457/04 citt.) si è affermato che quando le offerte sono ormai cristallizzate è possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio, che è il valore protetto dal principio di segretezza delle offerte, e che i condizionamenti del giudizio della commissione di gara sono evitabili mediante l’analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio, superando in tal modo il problema della contestualità del giudizio comparativo (che aveva indotto, nella decisione n. 4834/04 cit., a rimarcare piuttosto la specificità del caso concreto, in cui illegittimamente la valutazione delle offerte era stata compiuta da commissione in composizione incompleta; senza chiarire però perché solo nel caso di annullamento di una esclusione illegittima la valutazione dell’offerta esclusa sarebbe oggettivamente condizionata dalla avvenuta attribuzione del punteggio alle altre offerte e non anche nel caso di annullamento degli atti della fase di valutazione stessa delle offerte).

A ciò possono aggiungersi ulteriori considerazioni.

Una volta conosciuto il contenuto delle offerte presentate, anche la rinnovazione della gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte non vale a ripristinare lo status quo ante e, di per sé sola, non basta a ristabilire la par condicio tra le imprese concorrenti. Non ripristina lo status quo ante, perché la conoscenza ormai delle proposte tecniche ed economiche altrui costringe le imprese a presentare offerte riparametrate sui competitori prima ancora che sul bando di gara e, quindi, avvantaggia di fatto le imprese di maggiori dimensioni che ancora dispongono di margini di utile o capacità tecnica per rimodulare adeguatamente la propria offerta, rispetto a quelle che già avevano compiuto il loro massimo sforzo; non ristabilisce di per sé sola la par condicio, perché questa necessita che nessun concorrente disponga di un vantaggio competitivo, quale sarebbe quello che, paradossalmente, finirebbe per avere proprio il concorrente escluso se la stazione appaltante non avesse l’accortenza, prima di ripetere la gara, di aprire e rendere pubblica anche la sua offerta perché anche di essa tutti i concorrenti abbiano contezza.

Quanto al pericolo di pregiudizi che sarebbe insito nella conoscenza delle offerte economiche degli altri concorrenti, che in tesi potrebbe orientare (giacché di questo, in definitiva, si tratta) l’azione della commissione di gara in sede di valutazione dell’offerta originariamente esclusa, occorre dire che, mentre il mutamento di giudizi già espressi per le altre offerte tecniche ben potrebbe essere apprezzato, sul piano del diritto amministrativo che qui solo interessa, come indice di sviamento di potere, in ogni caso all’atto della valutazione dell’offerta tecnica del concorrente riammesso in gara la commissione, oltre ad essere tenuta ad un ancor più stringente obbligo di motivazione, non è ancora a conoscenza del contenuto della relativa offerta economica, sicché non dispone di tutti gli elementi che determineranno la graduatoria finale.

Va, infine, notato che il pericolo del pregiudizio non impedisce alla giurisprudenza di riconoscere la rinnovabilità del giudizio di anomalia dell’offerta riscontrato illegittimo e, in diverso settore, di consentire la rivalutazione di prove di esame o di concorso, sia pure circondandola di cautele la cui efficacia, però, sconta inevitabili imperfezioni (rendere il compito nuovamente anonimo tra altri compiti non vale ad impedire con certezza che la commissione che già ebbe a leggerlo lo riconosca; mutare la composizione della commissione inevitabilmente finisce per influire sul grado di severità del giudizio, rispetto al metro adottato per altri candidati; etc.).

Tanto premesso sul piano delle considerazioni generali, la questione va affrontata e risolta alla luce delle recenti innovazioni legislative.

Il riferimento, in particolare, è al comma dodicesimo dell’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dedicato alla disciplina delle commissioni giudicatrici nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quale contiene una disposizione innovativa secondo cui "in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione".

Il legislatore delegato ha in tal modo accolto la sollecitazione, contenuta nel parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo, a risolvere la problematica della possibilità di eventuale riconvocazione della commissione, nella stessa od in diversa composizione, dopo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, quale emersa proprio nei contrapposti orientamenti giurisprudenziali che si sono qui innanzi richiamati.

La soluzione legislativa è quella della riconvocazione della medesima commissione ogni qual volta si proceda al rinnovo del procedimento di gara e ciò, espressamente, sia che vi si pervenga a seguito di annullamento dell’aggiudicazione (quando dunque tutte le offerte sono state conosciute), sia che vi si giunga a seguito dell’annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti (che, per lo più, si ha per irregolarità amministrative o in relazione all’offerta tecnica). Nulla di nuovo nel primo caso, ove si tratti, ad esempio, di omessa obbligatoria valutazione della congruità dell’offerta; ma nel secondo caso si tratta dell’avallo della tesi del rinnovo parziale delle operazioni di gara pur in caso di illegittima esclusione di uno dei concorrenti.

Il rinnovo del procedimento di gara cui fa riferimento la norma, infatti, va in entrambi i casi inteso come rinnovo parziale e non totale: se così non fosse, vale a dire se l’annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti non potesse che comportare il rinnovo integrale del procedimento di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, non si vedrebbe ragione di derogare al comma 10 del medesimo art. 84, la cui applicazione garantirebbe, anzi, in massimo grado quelle esigenze di serenità di giudizio che proprio la tesi della rinnovazione totale intende soddisfare; lo stesso dicasi qualora il rinnovo delle operazioni non dipenda da una illegittima esclusione ma, ad esempio, dall’annullamento di una aggiudicazione disposta da una commissione che abbia agito violando il principio di collegialità.

Quando si tratta dell’apprezzamento delle offerte, la composizione della commissione è indifferente soltanto se il sistema di aggiudicazione è di tipo automatico, incidendo altrimenti inevitabilmente sul metro di giudizio adottato, per quanto stringenti possano essere i criteri di valutazione prefissati. Prevedere che a determinate operazioni debba presiedere la medesima commissione significa voler dare importanza primaria al valore della omogeneità dei giudizi: ma poiché non avrebbe senso voler assicurare una omogeneità tra giudizi ormai caducati (quelli travolti con l’intera gara, da ripetersi ab origine) e giudizi da esprimersi in una gara sostanzialmente nuova, la quale piuttosto richiederebbe una commissione nominata dopo la presentazione delle (nuove) offerte (cfr. art. 84, co. 10), deve trattarsi di una omogeneità tra giudizi espressi prima e dopo il provvedimento di annullamento, tra atti della procedura che restano salvi per il principio utile per inutile non vitiatur ed atti, invece, che soli debbono essere rinnovati.

In conclusione, l’amministrazione, che peraltro conserva una facoltà di scelta discrezionale relativa alla indizione di una nuova gara (C.d.S., sez. VI, n. 6457/04 cit.) ove ricorrano i presupposti per la revoca del bando ed impregiudicata in tal caso ogni eventuale conseguenza patrimoniale, potrà far luogo alla rinnovazione parziale delle operazioni di gara successive al provvedimento di esclusione annullato, mediante riconvocazione della medesima commissione giudicatrice.

Vale a questo punto esaminare sinteticamente le censure che riguardano la partecipazione alla gara dell’E.F..

Infatti, ai fini dell’eventuale rinnovazione della gara, acquista rilievo la ammissibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Le doglianze non meritano seguito.

Per quanto riguarda il requisito dei servizi analoghi nel triennio, non emerge dalla lettera del bando di gara – paragrafo 3.5) lett.d) – alcun elemento testuale a sostegno della tesi attorea, secondo cui occorreva lo svolgimento di un servizio analogo in favore di un comune con oltre 30.000 abitanti per ciascuno dei tre anni.

Il requisito in parola consiste unicamente nella dimostrazione di un contratto di punta nel triennio, requisito il cui possesso è stato dichiarato e dimostrato dalla produzione allegata all’offerta dell’aggiudicataria.

Tale conclusione emerge sia dalla lettura della lex specialis di gara (che, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, non richiede la continuatività del servizio nell’arco del triennio), che dalla necessità di dimostrare un fatturato specifico per servizi analoghi nel triennio, quale ulteriore e distinto requisito di ammissione alla gara.

Neanche le censure concernenti la fideiussione e la sua proroga colgono nel segno.

Il procuratore dell’assicurazione era legittimato alla stipula di contratti assicurativi fino a 400.000 euro, laddove la cauzione provvisoria, per effetto del dimezzamento ex articolo 75 del Codice dei Contratti, è stata pari a 396.613 euro, senza che rilevi l’impegno futuro alla stipulazione di una cauzione definitiva per un importo superiore alla soglia dei 400.000 euro. Né inficia la validità del contratto di garanzia la dichiarazione sottoscritta dal procuratore e vidimata dal notaio, inerente i propri poteri.

Quanto alla proroga della cauzione, occorre premettere in fatto che stesso la stazione appaltante ha più volte richiesto l’estensione temporale della stessa con note n. 694 del 2.7.2010, n. 718 del 14.7.2010 e n. 711 del 12.7.2010, a dimostrazione del fatto che il termine assegnato di volta in volta non è stato considerato perentorio (salvo che nell’ultima nota, alla quale l’impresa si è tempestivamente uniformata).

Un ultima censura concerne l’asserita mancanza in capo all’E.F. del requisito relativo all’iscrizione nell’Albo nazionale gestori rifiuti. Secondo il ricorrente l’avversaria non avrebbe dimostrato di possedere l’iscrizione per la sottocategoria dello spazzamento meccanico, sebbene tale attività rientrasse nel novero dei compiti propri del servizio di raccolta rifiuti.

Per chiarezza giova precisare che il d.m. 406 del 1998 (regolamento di attuazione del d. lgs. 22/97, ora trasfuso nel d. lgs. 152 del 2006) disciplina le modalità di iscrizione nell’albo nazionale dei gestori di r.s.u. mediante una classificazione ordinata a seconda della natura dei rifiuti trattati (distinti in "categorie") e, all’interno di essa, per fasce progressive in funzione della quantità annua di rifiuti smaltiti (suddivisi in "classi").

Il decreto legislativo n. 152 del 2006 stabilisce, in tema di rifiuti:

a) all’art. 183, che la gestione dei rifiuti prevede le fasi di raccolta, trasporto e smaltimento, e che lo spazzamento delle strade costituisce una delle modalità di raccolta dei rifiuti (tanto che l’art. 184 classifica come rifiuti urbani anche quelli provenienti dallo spazzamento delle strade);

b) all’art. 212, comma 5, che "l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi", ed al successivo comma 6 che "l’iscrizione… costituisce titolo per l’esercizio delle attività di raccolta, di trasporto… dei rifiuti".

Dunque, da un raffronto tra i compiti da svolgere secondo i documenti di gara e le richiamate norme in tema di rifiuti emerge, in primo luogo, come l’attività oggetto del servizio rientri nel concetto di gestione dei rifiuti.

Inoltre l’effettuazione di una tipologia di raccolta di rifiuti è collegata imprescindibilmente ad una specifica corrispondente iscrizione nella categoria prevista dall’Albo Nazionale, la quale abilita l’iscritto a tutte le operazione relative alla raccolta e smaltimento dei rifiuti.

L’iscrizione costituisce dunque il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare in questo settore ma anche per assicurare, alle pubbliche amministrazioni che decidono di rivolgersi al mercato per lo svolgimento di siffatte attività, di poter fare leva su soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

In ogni caso giova soggiungere che dalla disamina dell’offerta presentata in gara emerge che l’aggiudicataria si è attenuta scrupolosamente a quanto richiesto dal bando di gara e ribadito nell’articolo 1 del disciplinare, che non sono oggetto di impugnazione (iscrizione nella categoria 1, classe C o superiore; nella categoria 2 classe C o superiore; nella categoria 5 classe F o superiore).

In base ai rilievi svolti il ricorsi ed i connessi motivi aggiunti devono essere in parte accolti, con conseguente annullamento della informativa prefettizia e del provvedimento di esclusione dalla gara, ed in parte respinti, in relazione all’ammissione alla gara dell’E.F., mentre sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie in parte il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’informativa prefettizia prot. 2413/Area III quater/LEG/ANT del 18.3.2010 ed il provvedimento n. 7332 del 17.2.2010 del comune di S. Giorgio a Cremano di esclusione della ricorrente dalla gara;

– respinge in parte il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti in relazione all’ammissione alla gara della società E.F..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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