Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
In forza della concessione demaniale n.1/2000, una porzione dell’approdo turistico del porto di Porto Azzurro, comprendente uno specchio acqueo di mq. 10.200 e due pontili galleggianti, per un totale di 203 posti barca, era affidata a tre soggetti: il Comune di Porto Azzurro, B. s.r.l. e P. s.r.l., ciascuno per una quota parte. La suddetta concessione aveva altresì ad oggetto il servizio pubblico di gestione dell’approdo, in relazione al quale i concessionari costituivano insieme una società consortile denominata Marina di P.A. s.c.a r.l.. In particolare il Comune gestiva la parte dei pontili di propria pertinenza tramite la società D., di cui deteneva l’intero capitale azionario.
Il Consiglio Comunale, con deliberazione n.10 del 9/3/2010, ha espresso l’intendimento di impegnare direttamente il Comune nella gestione dello specchio acqueo oggetto della predetta concessione, una volta cessati i suoi effetti.
In data 4/4/2010 la concessione è scaduta, e non è stata prorogata o rinnovata.
In data 25/3/2010 il Comune ha affisso all’albo pretorio la propria istanza di concessione relativa all’intera area demaniale, con prevista durata del nuovo affidamento sino al 31/12/2011 (la domanda di concessione demaniale prospettava la gestione attraverso la società comunale D. s.r.l. -documento n.2 depositato in giudizio), ed ha quindi indetto la procedura di comparazione ex art.37 del codice della navigazione, separando l’affidamento in concessione del molo e dello specchio acqueo da quello relativo al servizio di ormeggio. Nei termini previsti sono pervenute all’amministrazione le offerte di P. s.r.l. e della ricorrente, mentre l’istanza di B. s.r.l. è stata inviata tardivamente.
Il procedimento si è concluso a favore della proposta del Comune, divenuto concessionario in forza di concessione demaniale marittima n.3 dell’8/7/2010.
Avverso la predetta concessione, la nota con cui è stata comunicata la preferenza accordata all’istanza del Comune, le deliberazioni di indirizzo e gli atti connessi, A.M.S. s.r.l. è insorta deducendo:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.37 del codice della navigazione; violazione del principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché dei principi in materia di evidenza pubblica (in particolare, dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, ragionevolezza e tutela della concorrenza); violazione dell’art.101 T.F.U.E. (ex art.81 del Trattato CE); violazione dell’art.1 della legge n.241/1990, e in particolare dei principi di imparzialità, economicità ed efficacia; illegittimità dell’azione amministrativa per contrasto con il pubblico interesse; eccesso di potere sotto svariate figure sintomatiche;
2) violazione dell’art.23 bis del d.l. n.112/2008; violazione dei principi sull’evidenza pubblica; difetto di istruttoria; violazione del pricnipio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa; travisamento dei fatti ed illogicità dell’agire amministrativo; eccesso di potere per erroneità dei presupposti;
3) difetto di motivazione; violazione dei principi di buon andamento, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere; illogicità; irragionevolezza; disparità di trattamento; travisamento dei fatti; ingiustizia manifesta; contraddittorietà.
Si è costituito in giudizio il Comune di Porto azzurro.
Con ordinanza n.1009 del 5/11/2010 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza del 13 gennaio 2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.
E’ stata eccepita la tardività dell’impugnazione della deliberazione del consiglio comunale n.10/2010 e della giunta comunale n.53/2010.
L’obiezione è infondata.
Le predette deliberazioni non sono immediatamente lesive, non incidono di per sé sulla posizione della ricorrente, ma costituiscono atti di indirizzo con cui viene manifestata la volontà dell’Ente di impegnarsi direttamente, attraverso la società in house D. s.r.l., nella gestione dello specchio acqueo.
E’ in attuazione di tale indirizzo che il responsabile del procedimento ha attivato la procedura prevista dall’art.37 del codice della navigazione, con avviso pubblicato all’albo pretorio assieme all’istanza di concessione formulata dal Comune.
Il procedimento di comparazione si è poi concluso con la scelta, da parte del Comune, della migliore proposta e la sottoscrizione della concessione demaniale marittima, i quali costituiscono provvedimenti lesivi per la ricorrente.
Solo attraverso l’impugnata determinazione finale le citate deliberazioni incidono sulla posizione di A.M.S. s.r.l., la quale pertanto può impugnare le stesse, quali atti presupposti, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla conoscenza dell’esito della procedura selettiva.
E poiché l’esito le è stato reso noto con missiva del 12/7/2010 (documento n.1 depositato in giudizio), risulta acclarata la tempestività della notifica del gravame.
L’amministrazione resistente eccepisce altresì la tardività del ricorso alla luce del fatto che la scelta di gestire in proprio lo specchio acqueo tramite società in house era già esplicitata nella deliberazione consiliare n.10 del 9/3/2010.
Il rilievo non è condivisibile, alla stregua delle considerazioni sopra esposte.
La suddetta scelta, contenuta in una determinazione di indirizzo, ha avuto il suo sviluppo nella presentazione della domanda di concessione demaniale da parte dell’Ente e nella comparazione con le altre istanze.
Gli effetti lesivi si sono quindi prodotti, nei confronti della deducente, con la conclusione del contestato procedimento, avviato con la suddetta deliberazione. E’ il provvedimento definitivo di individuazione del concessionario, attuativo di tale delibera e di cui l’interessata è venuta a conoscenza a seguito della ricezione della contestata nota del 12/7/2010, a ledere la ricorrente.
Pertanto solo dopo la comparazione delle offerte è sorto l’interesse, concreto e attuale, a ricorrere.
Entrando nel merito della trattazione dell’impugnativa si osserva quanto segue.
Per ragioni di priorità logica il Collegio ritiene di soffermarsi sulla seconda censura, con la quale la ricorrente deduce la violazione dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 e dei principi sull’evidenza pubblica.
Il motivo è fondato.
La deliberazione consiliare n.10 del 9/3/2010 indica la finalità della gestione dei servizi portuali direttamente da parte dell’amministrazione comunale, tramite società in house.
L’istanza presentata dal Comune è a sua volta tesa al rilascio della concessione demaniale marittima per la gestione transitoria (cioè fino al 31/12/2011) degli ormeggi (documento n. 5 depositato in giudizio dall’esponente), ovvero per la gestione delle attrezzature portuali (comprendente i servizi di prenotazione dei posti barca, la relativa assegnazione, la riscossione dei canoni di occupazione e lo svolgimento delle operazioni di ormeggio -documento n. 4 depositato in giudizio dal Comune).
Ciò posto, appare corretta, alla luce dell’ampia definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, la qualificazione delle attività oggetto della contestata concessione come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario (Tar Campania, Napoli, VII, 5/12/2008, n.21241).
Pertanto, in ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37 del codice della navigazione, occorre adottare un’interpretazione comunitariamente orientata, in linea con l’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, convertito nella legge n. 133/2008, il quale da un lato sancisce il necessario rispetto, ai fini del conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, dei principi posti a salvaguardia della libera concorrenza, tra i quali, in particolare, il principio generale di trasparenza e adeguata pubblicità nella procedura di scelta del contraente, dall’altro lato ammette l’affidamento diretto a società in house in situazione eccezionali, debitamente motivate e previo parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 23 bis, commi 2, 3 e 4).
Nel caso di specie, al contrario, la pubblicità dell’avvio del procedimento selettivo, riguardante servizi di rilevanza economica ex art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, si è limitata all’albo pretorio, e quindi non è risultata coerente con i principi di evidenza pubblica valorizzati da detta norma; né il Comune ha dato contezza di particolari ragioni giustificatrici della gestione tramite società in house, ancorchè l’individuazione del concessionario e il conseguente affidamento a quest’ultima siano avvenuti ad esito di procedura contrastante con i suddetti principi, o comunque non costituente procedura di evidenza pubblica nei sensi di cui all’art. 23 bis, comma 1, del d.l. n.112/2008, incorrendo pertanto, sotto questo profilo, nella violazione del comma 3 dell’art. 23 bis (Tar Campania, Napoli, VII, 5/12/2008, n.21241; idem, 12/4/2010, n. 1914).
Nessun pregio ha il riferimento, espresso dalla difesa del Comune, al D.P.R. n. 168/2010, trattandosi di regolamento entrato in vigore dopo l’adozione degli atti impugnati.
In conclusione, il ricorso va accolto, restando assorbite le censure non esaminate.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la particolarità della questione.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio, compresi gli onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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