Cass. civ. Sez. VI, Sent., 11-03-2011, n. 5913 Atti notarili

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il dirigente dell’archivio notarile di Bologna, a seguito del verbale ispettivo chiedeva l’avvio di procedimento disciplinare contro il notaio C.G., per un rilievo ispettivo relativo ad atto notarile rogato il 13.1.2006, nonchè per avere autenticato una scrittura privata il 19.10.2006 ed altra il 25.10.2006, entrambe costitutive di s.a.s., contenenti clausola compromissoria che prevedeva il deferimento delle controversie ad un collegio arbitrale costituito da tre membri, di cui 2 nominati dalle parti ed un terzo nominato dai suddetti membri, mentre tale clausola era nulla a norma del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34.

Il CO.RE.DI infliggeva al notaio la sanzione pecuniaria di Euro 15.000,00.

La Corte di appello di Bologna, adita dal C., riduceva la sanzione inflitta ad Euro 5.000,00, ritenendo che il notaio non avrebbe dovuto autenticare un atto sicuramente nullo, e quindi espressamente vietato dalla legge , in violazione della L. n. 89 del 1913, art. 28 e ciò sul rilievo che non era condivisibile la tesi interpretativa seguita dal notaio, secondo cui l’arbitrato a cui si riferiva l’art. 34 D.Lgs., non era esclusivo, ma alternativo a quello comune.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione il notaio C.G., che ha anche presentato memorie. Non hanno svolto attività difensiva gli intimati.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente va dichiarata la prescrizione dell’illecito commesso in data 13.1.2006.

La L. n. 89 del 1913, art. 146, risulta sostituito dal D.Lgs. 1 agosto 2006, n. 249, art. 29. Tuttavia l’art. 54 del predetto D.Lgs. statuisce che "Per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 55, comma 1, continuano ad applicarsi, se più favorevoli, le norme modificate dagli artt. 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 47, 50 e 51", per cui nella fattispecie va applicato la L. n. 89 del 1913, art. 146, nell’originaria formulazione, quale norma più favorevole rispetto all’attuale. Secondo tale norma, in tema di sanzioni disciplinari per i notai, la prescrizione della relativa azione, si compie per effetto del decorso di quattro anni dal giorno in cui l’infrazione è stata commessa, "ancorchè vi siano stati atti di procedura".

Ne consegue che nella fattispecie tale illecito disciplinare si è prescritto il 13.1.2010.

2. Relativamente alle altre 2 incolpazioni, essendo stati i fatti consumati il 19 ed il 25 ottobre 2006, e cioè dopo l’entrata in vigore della L. n. 249 del 2006, opera la nuova disciplina, per cui esse non sono estinte per prescrizione.

Va, quindi, esaminato il terzo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 28, per aver ritenuto la sua responsabilità disciplinare in presenza di atti, che non erano inequivocamente nulli, perchè contrari a norme imperative.

L’addebito mosso al notaio consiste nel fatto che in due scritture private autenticate, zelativi a costituzioni di s.a.s., erano stati previsti collegi arbitrali, costituiti da tre membri di cui due nominati dai soci ed il terzo nominato dai suddetti membri, in luogo di essere tutti nominati da un soggetto estraneo.

Per potersi affermare tale responsabilità occorrerebbe ritenere, come appunto sostiene la corte di merito, che è principio inequivoco che nell’ambito societario l’unico arbitrato endosocietario possibile sia quello di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34.

Il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, statuisce che: "1. Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis cod. civ., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale". 3. Osserva questa Corte che è ben noto come nella giurisprudenza di merito, che si è interessata della questione, e nella stessa dottrina sia dibattuta la questione se tale arbitrato endosocietario costituisca l’unica forma di arbitrato per le società indicate nella norma, ovvero se esso concorra con l’arbitrato comune di cui all’art. 806 c.p.c., e segg., e che contrasti giurisprudenziali sul punto vi sono stati anche presso la stessa A.G. di Bologna.

Ai fini della responsabilità del notaio a norma della L. n. 89 del 1913, art. 28 è necessario che l’atto redatto dal notaio sia inequivocamente nullo (cfr. Cass. n. 11.11.1997).

L’avverbio "espressamente", che nell’art. 28, comma 1, n. 1 L. not. qualifica la categoria degli "atti proibiti dalla legge" va inteso come "inequivocamente", per cui si riferisce a contrasti dell’atto con la legge, che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva solo attraverso la disposizione generale di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, per effetto di un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale e dottrinale.

La ratio della normativa in esame e le sue stesse origini storiche impongono di ritenere che al notaio non possono certo addossarsi compiti ermeneutici (con le connesse responsabilità) in presenza di incertezze interpretative oggettive. Invece l’irricevibilità dell’atto si giustifica, quando il divieto possa desumersi in via del tutto pacifica ed incontrastata da un orientamento interpretativo ormai consolidato sul punto.

4. Ciò comporta che nella fattispecie, in presenza di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali sul punto dell’alternatività tra arbitrati endosocietari (di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34) ed arbitrati di diritto comune ovvero dell’esclusività solo dei primi in sede societaria, costituisce errata applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 28, aver ritenuto che costituisse nullità inequivoca e quindi ben chiara per il notaio l’aver autenticato una scrittura costitutiva di s.a.s. contenente una clausola di arbitrato con nomina degli arbitri non da parte di un terzo.

5. L’accoglimento del terzo motivo di ricorso comporta l’assorbimento dei restanti motivi.

In definitiva va cassata, l’impugnata sentenza senza rinvio quanto all’incolpazione di cui al capo a), essendo la stessa prescritta.

Quanto alle incolpazioni di cui ai capi 2 e 3, va cassata l’impugnata sentenza, in accoglimento del terzo motivo e, decidendo la causa nel merito non essendo necessari ulteriori accertamenti, rigetta la richiesta di applicazione di sanzione disciplinare proposta contro il ricorrente.

Nulla per le spese.
P.Q.M.

Cassa l’impugnata sentenza senza rinvio quanto all’incolpazione di cui al capo a), essendo la stessa prescritta. Quanto ai capi b e c dell’incolpazione, cassa l’impugnata sentenza, in accoglimento del terzo motivo di ricorso, assorbiti i restanti, e, decidendo la causa nel merito, rigetta la richiesta di applicazione di sanzione disciplinare, proposta contro il ricorrente.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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