Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso proposto avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sede di Palermo l’odierna appellante impugnava i verbali del 17-25 novembre 2008 relativi alla gara indetta dalla Provincia di Cagliari per l’affidamento dell’appalto relativo ai "lavori di manutenzione delle strade provinciali – sovrastruttura 2007", nella parte in cui veniva disposta l’aggiudicazione in favore dell’appellata Sicilsaldo s.r.l. con il ribasso del 17,669%, mentre la ricorrente aveva offerto il ribasso del 17,517% collocandosi al secondo posto nella graduatoria.
L’esponente rammentava di avere formulato, previa visione della documentazione di gara, apposito reclamo per rilevare la illegittima ammissione della controinteressata alla gara e, stante il mancato riscontro allo stesso, di avere chiesto copia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ottenendo alcun riscontro.
In ragione di tali fatti la Silgeo s.r.l. contestava giudizialmente anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Il ricorso introduttivo era affidato alle seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera m-bis del D.Lgs. n. 163/2006 – violazione e falsa applicazione del bando di gara punto 2, lettera A.1 in relazione al punto 2.1. numero 2.
2. Sotto diverso profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c, del D.Lgs. n. 163/2006 – violazione e falsa applicazione del bando di gara punto 2 lettera A.1 in relazione al punto 2.1. numero 2).
3. Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del D.P.R. n. 445/2000 – eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Si costituiva in giudizio la controinteressata Sicilsaldo, la quale, con ricorso incidentale ritualmente notificato e depositato, chiedeva la esclusione della ricorrente principale per il seguente motivo:
1. violazione del paragrafo 2.3 lett. c), sez. III, del bando – violazione dell’art. 4 del D.P.R. n. 34/2000.
La vertenza veniva decisa dal Giudice adito, che, con la sentenza in epigrafe, prescindeva dall’esame del ricorso incidentale, attesa l’infondatezza del ricorso principale che, per l’effetto, veniva respinto.
La parte soccombente ha presentato appello riproponendo le questioni già sollevate in primo grado e censurando le conclusioni raggiunte nella pronuncia impugnata.
La Sicilsaldo s.r.l. si è costituita e ha concluso per la reiezione dell’appello.
Motivi della decisione
L’appello è infondato, non conseguendo favorevole scrutinio nessuna delle tre doglianze prospettate in sede di gravame.
Con il primo motivo si reitera la censura secondo la quale la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Sicilsaldo s.r.l. dalla partecipazione alla gara, avendo la predetta "dichiarato di avere subito la revoca della attestazione SOA in ragione dell’accertata produzione di documentazione falsa", dovendosi fare applicazione del menzionato art. 38, comma 1, lettera m-bis.
Giova, in primo luogo osservare che l’aggiudicataria Sicilsaldo s.r.l. ha reso una più ampia dichiarazione, nella quale la revoca della attestazione SOA è stata superata nel giro di tre mesi con un provvedimento di riattestazione deliberato nell’adunanza del Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture del 16 e 17 gennaio 2007.
A prescindere da ogni considerazione sulla rilevanza o meno di una revoca di attestazione SOA superata nell’arco di un trimestre per ragioni che impediscono di considerare il fatto stesso come produzione di documentazione che non ha trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni, è opportuno sottolineare come la vicenda in questione si fosse consumata, per dir così, prima che nell’ordinamento venisse introdotta la norma invocata dall’appellante, cioè l’articolo 38 c. 1 lettera m-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
La specifica disposizione recata nella citata lettera m-bis, infatti è stata aggiunta dalla lettera e) del comma 1 dell’art. 3, D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e poi così modificata dal n.
2) della lettera h) del comma 1 dell’art. 2, D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.
Ne discende che le vicende in questione si sono consumate antecedentemente all’entrata in vigore della disposizione sanzionatrice invocata dall’appellante, entrata in vigore sei mesi dopo che la nuova attestazione era stata concessa all’odierna appellata.
Così stando le cose, non v’è dubbio che il possesso del requisito vada considerato alla stregua delle disposizioni vigenti al momento della gara: è giocoforza rilevare che, in quel tempo, l’aggiudicataria era in possesso di un pieno titolo attestativo di SOA e che nessuna interferenza possono determinare vicende antecedenti l’entrata in vigore della norma sanzionatrice.
Con un secondo ordine di doglianze si lamenta che la Sicilsaldo s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa anche per avere reso sia il direttore tecnico in carica, sia il soggetto cessato dalla carica di amministratore unico, una dichiarazione non facente riferimento ai decreti penali di condanna, in contrasto con l’art. 38, comma 1, lettera c, e con le richiamate disposizioni della lex specialis.
È occorso nella specie che entrambi i soggetti ivi indicati abbiano reso una dichiarazione nella quale affermavano di non trovarsi nelle condizioni previste dall’articolo 38 c. 1 e 2 lettere b) e c) e che nei loro confronti non era stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato né applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p.
Il mancato specifico richiamo all’assenza di decreti penali di condanna non assume invero alcuna incidenza perché:
a) i decreti stessi sono equiparabili alle sentenze di condanna (con limitazioni che non ne modificano l’intima coerenza: cfr. Cass. pen. IV, 15 novembre 2005, n. 40302) rispetto alle quali costituiscono species di genus così che la dichiarazione relativa al genus copre anche la species;
b) le cause di esclusione dalle gare pubbliche, costituendo limiti a legittimi interessi procedimentali delle imprese candidate, non possono essere soggette ad interpretazioni formalistiche che rifuggano dal testo letterale e dalla ratio che le ispira, con l’effetto che, nel caso di specie, le dichiarazioni rese dai soggetti su indicati sono pienamente in grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere – salvo verifica – la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (C.d.S., IV, 5 settembre 2007, n. 4658).
Anche il secondo motivo va pertanto respinto alla luce di un’interpretazione non formalistica del dato positivo e peraltro perfettamente coerente con il principio pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti.
Con il terzo motivo si contesta la mancata esclusione della Sicilsaldo s.r.l. in quanto l’amministratore unico e direttore tecnico della quale aveva prodotto, a corredo della domanda di partecipazione, copia del passaporto privo della parte riservata alla firma del titolare del documento, rendendo detto documento inidoneo ad assolvere alla funzione di autentica conferitagli dalla richiamata normativa.
Si rammenta che l’allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva di volta in volta rilasciata di un valido documento di identità non costituisce un vuoto formalismo, bensì un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l’elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad uno specifico soggetto.
In altre parole, la dichiarazione sostitutiva del privato formata a norma degli artt. 38 e 47 D.P.R. n. 445/2000, è un documento con lo stesso valore giuridico di un atto di notorietà (C.d.S., V, 4 novembre 2004, n. 7140; V, 7 novembre 2007, n. 5761; V, 12 giugno 2009, n. 3690).
Tanto premesso, è evidente che l’adempimento non è finalizzato al riscontro dell’autenticità della sottoscrizione apposta negli atti della gara (attraverso un confronto con quella che si rinviene nel documento di identità del dichiarante), quanto piuttosto a salvaguardare il nesso di imputabilità soggettiva alla dichiarazione del soggetto che la renda: la finalità è quella di corretta formazione dell’atto di notorietà e non già di una verifica di secondo grado che metta in dubbio l’autenticità della sottoscrizione, traguardando così (e del tutto indebitamente) la conformità della provenienza.
Ciò, d’altronde, risponde in pieno a quanto richiede il precetto legislativo da applicare, cioè l’articolo 38, c. 3 del decreto legislativo 28 dicembre 2000, n. 445.
L’appello va pertanto respinto.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Tenuto conto delle questioni sottoposte al vaglio del Collegio, si compensano le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 3 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Filoreto D’Agostino, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 7 febbraio 2011.
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