Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con tre distinti ricorsi, rispettivamente l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce, l’Associazione delle Organizzazioni di Ingegneria di Architettura e di Consulenza tecnico- economica – unitamente a E. srl, V.P.E. srl, B.D.G.E.A. a r.l.- e l’Ordine degli Architetti della Provincia di Lecce hanno impugnato dinanzi al Tar Puglia Sez. di Lecce la deliberazione n. 3202 in data 7.10.09 del Direttore generale dell’Azienda sanitaria di Lecce ed ogni altro atto connesso, consequenziale o presupposto. Con detta deliberazione è stato approvato il disciplinare per l’affidamento all’Università del Salento – Dipartimento di ingegneria dell’innovazione dell’incarico di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere ricadenti nella Provincia di Lecce, da eseguirsi alla luce delle recenti normative nazionali emanate in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici (OPCM 3274/03, Norme Tecniche per le costruzioni DM 14/1/2008, Eurocodici) al corrispettivo di euro 200.000 oltre IVA, secondo la seguente articolazione:
1) individuazione della tipologia strutturale, dei materiali impiegati per la costruzione, dei metodi di calcolo adottati, verifica sommaria dello stato di fatto rispetto alla documentazione progettuale resa disponibile;
2) verifiche della regolarità strutturale, analisi sommaria della risposta sismica globale dell’edificio, eventuali analisi locali su elementi o sottosistemi strutturali significativi per l’individuazione della risposta sismica globale;
3) elaborazione dei risultati e stesura di schede tecniche di diagnosi strutturale con particolare riferimento alla tipologia strutturale ed alla risposta strutturale in relazione alla pericolosità sismica del sito di ubicazione dell’opera, alla classificazione della vulnerabilità sismica degli ospedali, alla rilevazione di elementi o sottosistemi strutturali critici, ai suggerimenti preliminari ed alle opere di adeguamento o miglioramento sismico adottabili, con particolare riferimento ai vantaggi e limiti delle diverse tecnologie possibili, in termini tecnico- economici.
I ricorrenti hanno sostenuto la violazione dei principi generali in materia di affidamento di incarichi di servizi ai sensi della normativa nazionale ( d.lgs. n. 163 del 2006) e comunitaria ed eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici.
Il Tribunale amministrativo regionale, con sentenze n. 416, n. 417 del 2 febbraio 2020 e n. 1028 del 27 aprile 2010, respinte le eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità dei ricorsi, li ha accolti sul rilievo che illegittimamente l’Azienda avrebbe proceduto all’affidamento diretto all’Università dell’incarico per lo studio e la valutazione di vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere della Provincia, omettendo il doveroso ricorso a procedure di evidenza pubblica, in violazione delle regole di libera concorrenza, trasparenza, proporzionalità e pubblicità della normativa comunitaria e nazionale.
L’incarico, lungi dal soddisfare un interesse comune delle parti, sarebbe infatti caratterizzato dalla sinallagmaticità delle prestazioni e, avuto riguardo alla convenzione stipulata, atterrebbe all’esecuzione di una prestazione tecnico- scientifica rientrante tra i compiti propri di ingegneri ed architetti e non concepibile come attività di puro studio e ricerca.
Avverso le sentenze del Tar ha proposto appello,con distinti ricorsi notificati in data 18 giugno 2010, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce per i seguenti motivi:
– avrebbe errato il giudice di primo grado nel configurare come affidamento di un servizio di ingegneria di cui all’allegato II del d. lgs. n. 163/2006 l’attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica, da intendersi come propensione di una struttura a subire danni per effetto di un terremoto, svolta in via esclusiva da enti di ricerca, per la quale non esistono procedure codificate né individuate univocamente nella letteratura scientifica né metodologie standardizzate e pertanto oggetto di attività di ricerca mediante indagini sperimentali ed analisi dei risultati per i quali risultano idonei i Laboratori di Ricerca del Dipartimento di ingegneria dell’Università;
– avrebbe errato il giudice di primo grado nel non considerare che la legislazione universitaria (art. 65 D.P.R. n. 382 del 1980 e l. n.168 del 1989) prevede per le Università la possibilità di eseguire attività di ricerca e consulenza mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati e che tale facoltà sarebbe confermata dalla legislazione regionale (art. 21 legge Regione Puglia 20.6.2008, n. 15);
– erroneamente il Tar avrebbe richiamato le normative tecniche di riferimento posto che esse non riguardano la vulnerabilità sismica ma solo la verifica di sicurezza delle costruzioni esistenti;
– erroneamente il primo giudice avrebbe escluso l’applicazione alla fattispecie dell’art. 15 L. n. 241 del 1990, che espressamente prevede per le amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. In tale ambito andava ricondotto il rapporto tra Azienda ed Università, caratterizzato da una proficua collaborazione in termini di ricerca e supporto tecnico. Peraltro, la possibilità per le Università di erogare prestazioni in favore di altre amministrazioni a pagamento è prevista dall’art. 66 del d.P.R. n. 382 del 1980 e dall’art. 132 del R.D. 6.4.1924 n. 674. L’interesse comune dell’Università attraverso l’implementazione e la sperimentazione di nuove metodologie da presentare successivamente al mondo scientifico sarebbe, tra l’altro, dimostrato dal notevole risparmio offerto all’azienda.
Con ricorsi notificati in data 26 luglio 2010 ha proposto appello incidentale l’Università del Salento per i seguenti motivi:
– la convenzione de qua rientrerebbe tra gli accordi di collaborazione tra università ed altre amministrazioni pubbliche nel quadro costituzionale ( art. 9 e 33 Cost.) della promozione della ricerca scientifica e tecnica, con il quale risulta coerente lo Statuto dell’Università del Salento (in particolare art. 52, ai sensi del quale sarebbe stata approvata la convenzione), il D.P.R. 382/1980, la legislazione di riordino degli enti di ricerca (leggedelega 165/2007 e d. lgs di attuazione 213/2009), la legislazione di specifici enti come il Consiglio Nazionale delle Ricerche (d. lgs. n. 127/2003), l’Agenzia Spaziale Italiana (d. lgs. n. 128/2003), l’ENEA ( d.lgs. n. 257/2003) la Scuola Superiore della Pubblica amministrazione (d. lgs. n. 178/2009) – per i quali è prevista la possibilità di erogazione in favore di soggetti pubblici di servizi a contenuto tecnologico,di studio e di ricerca- la legislazione regionale. In senso non difforme deporrebbero anche le indicazioni di livello comunitario (Comunicazione Commissione COM(2008)468 del 15 luglio 2008, COM(2007)182 del 4 luglio 2007 e,di recente, la Risoluzione del Parlamento Europeo 18 maggio 2010 "Nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici") a favore della cooperazione pubblicopubblico;
– l’art. 15 della L. n. 241 del 1990 prevede gli accordi di collaborazione tra amministrazioni pubbliche, dai quali erroneamente il Tar avrebbe escluso la convenzione de qua, come modulo organizzativo espressione dell’autonomia delle pubbliche amministrazioni non interferente con la tutela comunitaria del mercato, come confermato dalla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee ((sent. Coditel Brabant 13.11.2008 in causa C324/07, Commissione c. Germania 9.6.2009 in causa C- 480/2006).D’altra parte la Corte di Giustizia ha ammesso lo schema della "autoproduzione" in alternativa alla "etero produzione" già attraverso il ricorso all’in house providing (sentenze Stadt Halle e RPL Lochau);
– ai principi summenzionati andrebbe ricondotta la convenzione tra Università ed Azienda sanitaria, stipulata ai sensi dell’art. 52 dello statuto e caratterizzata da obiettivi comuni, riportati nell’oggetto del contratto e dalla pattuizione di un corrispettivo idoneo a coprire solo i costi sostenuti dall’Università senza alcuna percezione di profitti;
– il ricorso di primo grado era da giudicare inammissibile per non essere state impugnate le deliberazioni con cui sia l’Università (deliberazione del Senato Accademico n. 204 del 27.7.2006) sia l’Azienda Sanitaria (n. 2459 del 10.8.2006) hanno stabilito di stipulare la convenzione – quadro con cui si era prescelto il modello dell’autoproduzione pubblica in alternativa al ricorso al mercato; per genericità delle censure; per assenza di legittimazione in capo all’Ordine degli ingegneri attesa la natura di ricerca applicata dell’attività oggetto di convenzione; per mancata notifica al Dipartimento di Ingegneria dell’innovazione dell’Università del Salento; per esistenza di un conflitto tra gli iscritti all’Ordine data l’iscrizione di molti dei docenti e dei partecipanti al gruppo di ricerca del Dipartimento;
– la sentenza sarebbe comunque da riformare per aver ignorato la circolare della Presidenza del Consiglio 9.3.2010, la Risoluzione del Parlamento Europeo 18 maggio 2010, sulla cooperazione pubblicopubblico, per non aver colto la natura pubblica dell’attività non coinvolgente alcun soggetto privato, la partecipazione attiva in chiave collaborativa di entrambe le amministrazioni attraverso due gruppi di lavoro interagenti.
Si sono costituiti nei giudizi, come in epigrafe specificato, l’Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce, il Consiglio Nazionale degli ingegneri, il Consiglio Nazionale Architetti pianificatori paesaggisti e conservatori e l’Associazione delle organizzazioni di ingegneria, di architettura e di consulenza tecnico- economica (OICE), oltre alle imprese ricorrenti in primo grado, sostenendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza degli appelli e resistendo all’eccezione di inammissibilità per i seguenti motivi largamente comuni:
– irricevibilità e/o inammissibilità degli appelli principale ed incidentale improprio per essere stati essi proposti oltre il termine indicato dall’art. 23 bis L. 1034/71, avendo ad oggetto il giudizio l’affidamento di servizi in violazione delle norme in materia di scelta del contraente e delle procedure di evidenza pubblica, come tale ricadente nel regime processuale dell’art. 23- bis;
– ammissibilità del ricorso di primo grado per essere stati impugnati tutti gli atti presupposti, per essere l’Ordine legittimato data l’assenza di conflitti riguardo all’oggetto del ricorso fra i suoi iscritti, per essere stato il ricorso notificato al Dipartimento, per essere l’incarico attinente ai compiti degli ingegneri dei cui interessi l’Ordine è ente esponenziale;
– infondatezza degli appelli attesa l’attrazione della convenzione all’ambito dell’affidamento di servizi data i) l’applicazione delle norme tecniche espressamente prevista dalla deliberazione ( O.P.C.M. n. 3274; decreto PCM 21 ottobre 2003 pubbl.. in G.U. 29.10.2003 n. 252; D.M. 14.11.2008 e circolare esplicativa, Linee guida della Regione Basilicata del 2005), ii) la fissazione di un corrispettivo congruo, iii) l’applicazione del Regolamento dell’Università che esclude le prestazioni quale quelle oggetto della convenzione dall’attività istituzionale e le riconduce a quelle per le quali è prevalente l’interesse del committente, iv) la proprietà esclusiva dei risultati alla ASL committente ai sensi dell’art. 8 della convenzione, v) l’inapplicabilità dell’art. 15 l. n. 241 del 1990 ad attività non rientrante nei compiti istituzionali, vi)la riconduzione delle prestazioni oggetto del contratto ai compiti svolti dagli ingegneri;
– vengono altresì riproposti i motivi non esaminati dal primo giudice di eccesso di potere e violazione di legge per essere stato affidato l’incarico non all’Università ma al Dipartimento, struttura interna, peraltro non in grado di assolvere la prestazione come dimostrato dall’espresso riconoscimento della facoltà di ricorrere a personale esterno, e per non essere stati resi noti i parametri in base ai quali sia stato ritenuto congruo il corrispettivo pattuito.
Le parti hanno depositato diffuse memorie ad ulteriore sostegno delle proprie linee difensive.
All’udienza del 9 novembre 2010 i ricorsi sono stati discussi ed il Collegio se ne è riservata la decisione.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente, si reputa opportuna la riunione degli appelli, date evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
2. Occorre, in primo luogo,decidere sulle eccezioni in rito sollevate sia dalle parti appellate che dalle parti appellanti principale ed incidentale.
3. Viene all’esame la dedotta eccezione di irricevibilità degli appelli, notificati oltre il termine di centoventi giorni indicato dall’art. 23 – bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, applicabile ratione temporis.
4. Secondo le appellate, i giudizi sarebbero sottoposti al regime processuale di cui alla disposizione invocata, avendo essi ad oggetto la legittimità dell’affidamento di un incarico relativo a servizi attinenti alla ricerca e sviluppo (categoria 8 dell’allegato II al d.lgs. n. 163/2006) ovvero all’architettura e all’ingegneria, di consulenza scientifica e tecnica, di sperimentazione tecnica e analisi (categoria 12) in violazione delle norme in materia di scelta del contraente e delle procedure di evidenza pubblica, avuto riguardo al petitum sostanziale azionato dai ricorrenti. L’ordine degli ingegneri richiama a riguardo il principio dell’ "ultrattività del rito", quale specificazione del principio dell’apparenza, secondo cui la forma dell’atto di appello deve essere coerente con il rito seguito in primo grado, nella specie quello accelerato dell’art. 23bis.
5. Il Collegio ritiene di disattendere l’eccezione per le seguenti ragioni.
6. Considerato di poter prescindere dal valutare la dedotta intempestività delle memorie, trattandosi di questione rilevabile d’ufficio, il Collegio osserva che non emerge da alcuna delle sentenze impugnate che il giudice di primo grado abbia applicato il rito di cui all’art. 23 bis l.1034/1971: la disposizione non viene richiamata infatti nell’epigrafe della sentenza, né alcun cenno al regime processuale eccezionale è contenuto nel corpo delle decisioni.
E’ conseguentemente da escludere il richiamo al principio di ultrattività e di apparenza del rito- secondo cui l’appello segue le regole processuali applicate in primo grado- nel senso preteso dalle appellate ossia dell’applicazione del rito accelerato in grado di appello. Di contro, la mancanza di qualsiasi riferimento nelle sentenze di primo grado all’applicazione dell’art. 23 bis potrebbe far propendere, proprio in virtù del medesimo principio, per l’osservanza del termine di impugnazione ordinario, circostanza che, comunque, giustificherebbe, nella specie, la concessione dell’errore scusabile ai fini del riconoscimento della tempestività delle impugnazioni.
6. Inoltre, l’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 è norma processuale eccezionale, non suscettibile di estensione in via analogica, che presuppone la sussistenza,come oggetto del contendere, di provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione,affidamento ed esecuzione di servizi pubblici, mentre il presente giudizio, avuto riguardo al petitum sostanziale, attiene alla sottoposizione dell’affidamento di un incarico di studio e valutazione tecnica da parte ed in favore di una pubblica amministrazione alla disciplina dei contratti pubblici relativi a servizi (in particolare di ingegneria ed architettura). Pertanto, seguendo gli orientamenti giurisprudenziali in simili fattispecie (Cons. St. Sez. Vi, 26.11.2008; Sez. V, 25.8.2008, n.4058; 2.8.2010 n.5073) e dando altresì applicazione ai principi sull’errore scusabile, data l’obiettiva incertezza sul rito, il Collegio giudica tempestivi e ricevibili gli appelli dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e dell’Università del Salento.
7. Parimenti da respingere sono i motivi di appello incidentale riguardanti il rigetto delle eccezioni di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.
8. Invero, bisogna convenire con il primo giudice sulla natura meramente programmatica delle deliberazioni preliminari – sia dell’Università che dell’Azienda – in ordine all’instaurazione del quadro di collaborazione per lo scambio di competenze professionali, dalle quali nessun collegamento in rapporto di presupposizione e conseguenzialità si desume rispetto alla successiva delibera di approvazione del disciplinare per la valutazione della vulnerabilità sismica degli edifici sanitari.
9. Le censure proposte, lungi dal considerarsi generiche, riguardano vizi ben circoscritti ed attinenti alla violazione delle regole in materia di trasparenza, pubblicità e concorrenza nell’affidamento degli appalti di servizi.
10. L’Ordine degli ingegneri, ente esponenziale degli interessi dei propri iscritti, è pienamente legittimato a ricorrere contro atti che si assumano lesivi degli interessi della categoria di soggetti di cui abbia la rappresentanza istituzionale a tutela della professione (Cons. St. Sez. V, 10.11.2010; 30.1.2002, n. 9006).
11. Quanto al supposto conflitto di interessi, l’eccezione non ha pregio ove si consideri che la ricorrenza di tale conflitto va scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con alcuni professionisti od associati (Cons. St. Sez. VI, 9.2.2009, n. 710).
Peraltro, titolare dell’interesse in contrasto con quello tutelato dall’Ordine è l’Università – con cui è stata sottoscritta la convenzione- e non già i singoli docenti, iscritti all’Ordine, con i quali l’Azienda non ha instaurato alcun rapporto negoziale.
12. Infine, non può configurarsi un obbligo di notifica del ricorso al Dipartimento di ingegneria, trattandosi di un’articolazione dell’Università, nei cui confronti il contraddittorio è stato ritualmente instaurato.
13. Venendo ai motivi di merito, deve il Collegio constatare come il punto dirimente della controversia ruoti intorno all’applicabilità all’affidamento dell’incarico di studio e di valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture sanitarie della Provincia di Lecce all’Università del Salento della disciplina in materia di affidamento di servizi ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla luce delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
14. A riguardo, il Collegio ritiene che per la decisione della causa, e in particolare per quanto attiene alla sottoposizione dell’affidamento de quo al regime del codice dei contratti pubblici, sia necessario risolvere alcuni problemi interpretativi di norme e principi di diritto comunitario.
Corre pertanto l’obbligo di rimettere, con separata ordinanza, la questione pregiudiziale di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, ordinando la sospensione del presente giudizio e riservando, all’esito della decisione della Corte medesima, ogni statuizione nel merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
non definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
– riunisce gli appelli N.R.G. 5809/2010, N.R.G.5810/2010 e N.R.G. 5811/2010;
– rigetta le eccezioni di irricevibilità degli appelli principali ed incidentali;
– respinge i motivi di appello incidentale relativi ai capi delle sentenze con cui è stata dichiarata l’ammissibilità dei ricorsi in primo grado;
– dispone con separata ordinanza il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, in ordine ai quesiti sull’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione Europea rilevanti ai fini del decidere sugli altri motivi di merito e sospende il giudizio;
– riserva al definitivo ogni decisione nel merito e sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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