Cons. Stato Sez. V, Sent., 08-02-2011, n. 853 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I.- L’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., ha preso parte alla gara, indetta con bando pubblicato il 14.7.2008 dalla A. s.p.a., per l’affidamento dei servizi di consulenza e mediazione assicurativa "per la gestione dei rischi di pertinenza dell’A., comprese tutte le attività di assistenza e di collaborazione per definire i contenuti dei contratti assicurativi, nonché le attività successive, relative alla gestione dei sinistri ed al controllo della gestione dei sinistri passivi e relativi report statistici e dei trend".

La gara è stata aggiudicata all’ A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., che ha ottenuto 96 punti, mentre l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., si è collocata al secondo posto con 79,1 punti.

Con ricorso, corredato da motivi aggiunti, al T.A.R. Lombardia, Milano R.G. n. 2530 del 2008 l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., ha impugnato detta aggiudicazione, deducendo numerose censure finalizzate in via principale alla esclusione dell’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. (tra l’altro perché la G.A. s.p.a., non avrebbe potuto partecipare alla procedura d’appalto a causa del possesso del 10% della G. s.r.l., società operativa nella consulenza assicurativa, e nell’istruzione trattazione e liquidazione dei sinistri, partecipata per il 90% dalla stessa A. s.p.a.) ed in subordine all’annullamento dell’intera procedura a causa della mancata effettuazione di pubbliche sedute di gara, della genericità ed illegittimità dei criteri di valutazione, della fissazione dei criteri e sub criteri motivazionali dopo l’apertura delle offerte tecniche e della illegittimità della composizione della Commissione.

L’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ha presentato ricorso incidentale, finalizzato ad ottenere l’esclusione della ricorrente principale, per mancanza dei requisiti di ordine generale (ex art. 38, I c., lett. h, del D.Lgs. n. 163 del 2006) a seguito della dichiarazione della M. s.p.a. in una altra gara di essere titolare di incarichi di brokeraggio, che invece erano stati affidati a W.I. s.p.a..

Con sentenza n. 4567 del 06.08.2009 il T.A.R., ha disatteso il gravame incidentale (ritenendolo tardivo e comunque infondato) ed ha accolto quello principale, respingendo eccezioni di inammissibilità del medesimo sollevate dalle controparti) e ritenendo fondato il motivo con il quale era stato sostenuto che l’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in conseguenza del possesso di una quota societaria nella G., partecipata al 90% dalla stessa stazione appaltante. Ha altresì accolto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, con condanna della A. s.p.a. alla riformulazione della graduatoria, così come modificata in esito alla sentenza.

Con ricorso in appello, che ha assunto il n. di R.G. 5897 del 2010 l’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ha chiesto la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

1.- Inammissibilità del ricorso di primo grado.

Erroneamente il Giudice di primo grado ha disatteso le eccezioni di mancata impugnazione di atti presupposti fondamentali per la sussistenza dell’interesse a ricorrere, come il provvedimento del 27.8.2008, con il quale la Commissione di valutazione aveva qualificato l’A. controinteressata ed i provvedimenti con cui l’A. s.p.a. aveva deliberato di aggiudicare il servizio in esito a procedura negoziata, anziché ristretta.

2.- Il motivo posto a base dell’accoglimento del ricorso principale, cioè il possesso di una quota societaria nella G., sarebbe superato dalla immediata dismissione della partecipazione stessa. Inoltre l’assunto che la A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. avrebbe dovuto svolgere funzioni di controllo su una società nella quale aveva partecipazioni sarebbe smentito dalla circostanza che la lex specialis non richiedeva detto controllo ma solo l’assistenza nella gestione dei sinistri.

Con atto notificato l’11.2.2010, depositato il 13.2.2010, l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha proposto ricorso in appello incidentale subordinato, riproponendo i motivi proposti in primo grado ed assorbiti dalla sentenza de qua, finalizzati in via principale alla esclusione dell’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ed in subordine all’annullamento dell’intera procedura; ha quindi concluso per la reiezione del ricorso in appello e per l’accoglimento dell’appello incidentale, con condanna al risarcimento del danno.

Con memoria depositata il 7.6.2010 la A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ha evidenziato che l’appello in esame è stato notificato prima della pubblicazione della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, n. 121 del 2010 (pure oggetto di appello da parte dell’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a.) in conseguenza della quale l’appellante principale e quello incidentale non avrebbero più interesse al gravame, non potendo ricavare alcun concreto vantaggio dall’eventuale accoglimento di esso; ha inoltre insistito per l’accoglimento del ricorso principale.

Con memoria depositata il 9.6.2010 l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha effettuato precisazioni in fatto ed ha ribadito tesi e richieste.

II.- In data 17.07.2009 A. s.p.a. ha adottato un provvedimento con cui, con riferimento alla procedura di appalto precedentemente esperita, è pervenuta alla determinazione di rimuovere in via di autotutela sia l’aggiudicazione, che tutti gli atti di detta procedura negoziata, ad eccezione della fase di prequalificazione, procedendo alla risoluzione del relativo contratto e riservandosi di indire a breve una nuova e diversa procedura negoziata in materia di consulenza e brokeraggio assicurativo, peraltro riservata ai soggetti che, nell’attuale e vigente sistema, risultavano qualificati.

In data 07.08.2009 l’A. s.p.a. ha invitato, tra gli altri, l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., ad inoltrare un’offerta, fissando per il giorno 15.09.2009 il termine di presentazione.

Con ricorso, integrato da motivi aggiunti, al T.A.R. Lombardia, Milano, l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha impugnato detto provvedimento della A. del 17.07.2009, nonché la comunicazione del 06.08.2003 prot. n. 27254, contenente l’invito a partecipare alla nuova gara, e gli atti presupposti (deducendo la violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, per mancanza delle ragioni di pubblico interesse richieste dalla predetta norma per poter revocare un atto amministrativo) nonché l’elusione della sentenza n. 4567 del 2009 che ha condannato l’Amministrazione a riformulare la graduatoria.

In particolare, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per evidente contraddittorietà perché l’A. s.p.a. si è prima opposta in sede giurisdizionale all’accoglimento del ricorso R.G. n. 2530/09, e poi ne ha riconosciuto la sostanziale fondatezza, rimuovendo l’aggiudicazione, anziché escludere l’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., come invece statuito nella predetta sentenza.

Detta A. ricorrente ha formulato anche una domanda di risarcimento del danno, di condanna ad aggiudicare ad essa l’appalto, o in subordine, al risarcimento per equivalente (comprendente i costi di partecipazione alla gara, il lucro cessante conseguibile in virtù dell’aggiudicazione) e al danno professionale e d’immagine (conseguente alla mancata futura possibilità per i ricorrenti di far valere l’aggiudicazione della gara per cui è causa tra i requisiti di prequalificazione di future gare).

Con sentenza n. 121 del 2010 detto T.A.R. ha respinto la censura di elusione del giudicato, in quanto il provvedimento impugnato reca la data del 17 luglio 2009, mentre la sentenza n. 4567 del 2009 risulta pubblicata il 6 agosto successivo, non potendo sussistere "violazione" o "elusione" di giudicato nei confronti di una sentenza non ancora pubblicata, e come tale inesistente, a nulla rilevando che il provvedimento sia successivo alla data di deliberazione della sentenza medesima. Ha poi ritenuto legittimo l’atto di revoca impugnato nella parte in cui, per indire una nuova gara, ha rimosso l’intera procedura di affidamento n. 359/08, ed in particolare la sua fase finale, mentre ha ritenuto detto atto illegittimo per contraddittorietà, nella parte in cui non aveva rimosso anche la fase di prequalifica della procedura. Ha quindi respinto il ricorso, per quanto concerne la domanda di annullamento della revoca della procedura di appalto n. 359/08, mentre lo ha accolto, in parte qua, per non avere la predetta revoca rimosso anche la fase di prequalifica della procedura di appalto n. 359/08; ha infine respinto la domanda di risarcimento del danno.

Con il ricorso in appello che ha assunto il n. 3002 del 2010 l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza, nonché le condanne in epigrafe indicate, deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento ( L. n. 1034 del 1971, in relazione agli artt. 21 quinquies, 21 septies e 21 nonies della L. n. 241 del 1990, nonché in relazione ai principi di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione), degli artt. 11 e seguenti del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 3 e 7 della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 106 del D. Lgs. n. 209 del 2005. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta della motivazione, difetto del presupposto, violazione della regola generale dell’incompatibilità e violazione dei principi generali di trasparenza e imparzialità. Violazione del codice di comportamento 231 della A. s.p.a., artt. 2.1, 2.2. e 2.3. Violazione dei principi di buon andamento dell’Amministrazione e conflitto di interessi. Sviamento. Violazione ed elusione del giudicato. Vizio di ultrapetizione della sentenza T.A.R..

1.1.- Ciò in quanto, in esecuzione della sentenza n. 4567 del 2009, l’A. s.p.a. avrebbe dovuto unicamente procedere alla riformulazione della graduatoria dell’appalto n. 359 del 2008 e non all’annullamento della intera fase di gara, non sussistendo ragioni per revocare detto appalto, il cui contenuto era conforme a quello dell’appalto n. 421 del 2009.

1.2.- Ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 la decisione di bandire una nuova gara di appalto era nulla per elusione della sentenza n. 4567 del 2009.

1.3.- Non costituiva valido presupposto della adozione dell’atto di revoca dell’appalto n. 359 del 2008 né la asserita inidoneità soggettiva di M. s.p.a. a partecipare a gare pubbliche, né il riferimento agli elementi di criticità del sistema di attribuzione del punteggio effettuato dall’A. s.p.a. e alla necessità di introdurre nuovi elementi di valutazione, con sviamento. Non sussisteva inoltre alcun motivo di pubblico interesse all’annullamento di tutta la fase di valutazione delle offerte precedentemente svolta, né l’Amministrazione aveva operato entro un termine ragionevole, né era giustificato l’intento di procedere ad un adeguamento ed ad una revisione del progetto assicurativo in relazione alle nuove e diverse esigenze del gruppo.

1.4.- La sentenza impugnata afferma che la sentenza è stata depositata il 6.8.2009, mentre sarebbe stata depositata il 5.8.2009, sicché la lettera di invito del 6.8.2009 sarebbe stata diramata in violazione del giudicato.

L’accenno contenuto in sentenza ad una decisione del Consiglio di Stato che ha escluso la sussistenza di falsità delle dichiarazioni rilasciate da W.I. s.p.a sarebbe stato irrilevante ai fini del disposto annullamento amministrativo della gara.

Il T.A.R. ha dato rilievo alla circostanza che in data 2.7.2009 G.A. s.p.a. aveva ceduto la propria quota di partecipazione in G. s.r.l. ad A. s.p.a., ma essa era irrilevante.

L’assunto contenuto in sentenza che l’altra decisione aveva acquistato giuridica esistenza con la pubblicazione e non poteva incidere sulle aspirazioni della appellante perché il provvedimento di revoca era anteriore ad essa pubblicazione sarebbe inconferente.

Dal condivisibile rilievo che l’ A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. non potrebbe in astratto partecipare alla nuova procedura di appalto sulla base della prequalificazione conseguita nel corso della procedura n. 359 del 2008, perché annullata dalla sentenza n. 4567 del 2009, il T.A.R. ha tratto non condivisibili conseguenze.

Il T.A.R. ha quindi accolto il motivo di ricorso della appellante, ma incorrendo nel vizio di ultrapetizione.

Non sarebbe condivisibile il richiamo alla normativa di cui all’art. 18, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 422 del 1997.

1.5.- Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, premesso che le appellanti avevano chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente, vi sarebbero i presupposti perché il risarcimento in forma specifica trovi effetto mediante riformulazione della graduatoria e affidamento del servizio alle appellanti.

In difetto di affidamento del servizio nonostante la sentenza che ha ordinato il rifacimento della graduatoria, sussisterebbe comunque il diritto al risarcimento per equivalente.

Inoltre il primo Giudice non si è pronunciato sulla richiesta di annullamento del contratto medio tempore stipulato.

Con decreto presidenziale n. 1623 del 2010 è stata respinta la istanza di adozione di misure cautelari provvisorie proposta dall’appellante.

Con memoria depositata il 21.4.2010 si è costituita in giudizio l’A. s.p.a., che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o improcedibile, ovvero che sia respinto perché infondato.

Con atto depositato il 22.4.2010 si è costituita in giudizio l’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., che ha chiesto la riunione del presente giudizio all’appello n. 597 del 2010 e che il ricorso sia dichiarato inammissibile per difetto di interesse o improcedibile, ovvero che sia respinto perché infondato.

Con memoria depositata il 23.4.2010 la A. s.p.a. ha dedotto la inammissibilità per carenza di interesse (non potendo le appellanti trarre dal motivo alcuna utilità, sia per aver partecipato alla nuova procedura indetta da essa s.p.a. e sia perché, anche se dovesse rivivere il precedente sistema di qualificazione, l’Amministrazione sarebbe libera di non avvalersene), nonché la infondatezza della censura di ultrapetitum, la improcedibilità del motivo di appello relativo alla dedotta inesistenza dei presupposti per la revoca e la infondatezza degli ulteriori motivi di gravame, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, ovvero per la reiezione.

Con memoria depositata il 23.4.2010 l’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità dell’appello per carenza di interesse, perché proposto dalla parte parzialmente vincitrice in primo grado, concludendo per la reiezione della istanza cautelare nelle more proposta.

Con memoria depositata il 24.4.2010 l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha insistito per la sospensione della impugnata sentenza ed ha ribadito tesi e richieste.

Con note depositate il 26.4.2010 l’A. appena sopra citata ha contestato le avverse difese ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 7.6.2010 la A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 9.6.2010 l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. ha contestato le avverse deduzioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 9.6.2010 la A. s.p.a. ha ribadito tesi e richieste.

III.- Alla pubblica udienza del 15.6.2010 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione

1.- Con il ricorso in appello, che ha assunto il numero di R.G. 597 del 2010, la G.A. s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria e capogruppo dell’A. con le società A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, n. 4567 del 2009, resa tra le parti, di parziale accoglimento del ricorso proposto dall’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. contro l’aggiudicazione all’ A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. della gara, indetta, con bando pubblicato il 14.7.2008, dalla A. s.p.a., n. 359/08, per l’affidamento dei servizi di consulenza e mediazione assicurativa, con condanna della A. s.p.a. alla riformulazione della graduatoria, così come modificata in esito alla sentenza.

Con successivo ricorso in appello, che ha assunto il numero di R.G. 3002 del 2010, la M. s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda A. con W.I. s.p.a., ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 121 del 2010, resa tra le parti, nella parte in cui ha respinto il ricorso, proposto dall’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., per quanto concerne la domanda di annullamento della revoca della procedura di appalto n. 359/08, nonché nella parte in cui lo ha accolto (per non avere la predetta revoca rimosso anche la fase di prequalifica della predetta procedura di appalto n. 359/08) e nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno; inoltre, previa dichiarazione di caducazione del contratto medio termine stipulato, ha chiesto la condanna dell’A. s.p.a. alla aggiudicazione dell’appalto de quo all’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a., o, in subordine, al risarcimento del danno subito, relativo ai costi sostenuti e al lucro cessante, nonché al danno professionale o di immagine.

2.- Innanzitutto, il collegio ritiene di dover riunire i due gravami, per la palese loro connessione oggettiva e soggettiva, per cui i medesimi possono essere esaminati e decisi nel merito con un’unica pronuncia.

3.- La Sezione ritiene di dover esaminare in primo luogo la fondatezza dell’appello n. 3002 del 2010, perché, nell’ipotesi che lo stesso sia respinto, resterebbe confermato, nei limiti in cui non è stato riformato con la sentenza n. 121 del 2010 del T.A.R. Lombardia (che ha accolto il ricorso dell’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. limitatamente alla parte in cui non è stata rimossa anche la fase di prequalifica della procedura di affidamento), il provvedimento del 17.07.2009 con il quale l’A. S.p.a., con riferimento alla procedura di appalto precedentemente esperita, addiveniva alla determinazione di rimuovere in via di autotutela sia l’aggiudicazione che tutti gli atti di detta procedura negoziata, ad eccezione della fase di prequalificazione, procedendo alla risoluzione del relativo contratto e riservandosi di indire a breve una nuova e diversa procedura negoziata in materia di consulenza e brokeraggio assicurativo, peraltro riservata ai soggetti che, nell’attuale e vigente sistema, risultavano qualificati.

Tanto comporterebbe la improcedibilità dell’appello n. 597 del 2010, con il quale è stata impugnata la sentenza n. 4567 del 2009 di detto T.A.R., di accoglimento del ricorso dell’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. contro l’aggiudicazione all’ A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. della gara de qua, nel frattempo revocata con provvedimento, limitatamente a tale parte, confermato in sede giurisdizionale.

4.- Quanto al ricorso n. 3002 del 2010 va innanzi tutto respinta la eccezione dell’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. di inammissibilità dell’appello per carenza di interesse perché proposto dalla parte parzialmente vincitrice in primo grado.

Ciò in quanto l’interesse ad impugnare una sentenza, od un capo di essa, si ricollega ad una soccombenza, anche parziale, nel relativo grado di giudizio, intesa in senso sostanziale e non formale e, dunque, come situazione di fatto, nella quale la sentenza di primo grado abbia tolto o negato alla parte un bene della vita cui aspirava ed abbia quindi concretamente determinato per la stessa una condizione di sfavore, a vantaggio della controparte.

E’ da valutare quindi ammissibile l’appello in esame, potendo l’A. M. s.p.a., W.I. s.p.a. conseguire il vantaggio da un eventuale accoglimento di quest’ultimo di veder annullare la gravata sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso, per quanto concerne la domanda di annullamento della revoca della procedura di appalto n. 359/08, nonché nella parte in cui lo ha accolto (non condividendo la decisione laddove il provvedimento impugnato é stato ritenuto illegittimo solo nella parte in cui con la predetta revoca non è stata rimossa anche la fase di prequalifica della predetta procedura di appalto n. 359/08) e nella parte in cui ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

5.- Con l’unico, complesso, motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento ( L. n. 1034 del 1971, in relazione agli artt. 21 quinquies, 21 septies e 21 nonies della L. n. 241 del 1990, nonché in relazione ai principi di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione; degli artt. 11 e seguenti del D. Lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 3 e 7 della L. n. 241 del 1990 e dell’art. 106 del D. Lgs. n. 209 del 2005). Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta della motivazione, difetto del presupposto, violazione della regola generale dell’incompatibilità e violazione dei principi generali di trasparenza e imparzialità. Violazione del codice di comportamento 231 della A. s.p.a., in particolare degli artt. 2.1, 2.2. e 2.3. Violazione dei principi di buon andamento dell’Amministrazione e conflitto di interessi. Sviamento. Violazione ed elusione del giudicato. Vizio di ultrapetizione della sentenza T.A.R..

5.1.- Secondo le appellanti in esecuzione della sentenza n. 4567 del 2009 l’A. s.p.a. avrebbe dovuto unicamente procedere alla riformulazione della graduatoria dell’appalto n. 359 del 2008 e non all’annullamento della intera fase di gara, non essendo stata formulata da alcuno la relativa richiesta, e non sussistendo ragioni per revocare detto appalto, il cui contenuto sarebbe stato conforme a quello dell’appalto n. 421 del 2009.

Il T.A.R. nell’accogliere il motivo di ricorso della appellante sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione allorché ha affermato che la revoca non doveva riguardare solo la esclusione della A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. dalla procedura ma la prequalificazione di tutti i concorrenti, compresa l’appellante, pur non essendo stata formulata detta richiesta da nessuna delle parti in causa.

5.1.1.- Osserva la Sezione che la decisione non è viziata da ultrapetizione perché erano state proprio le ricorrenti in primo grado, attuali appellanti, a dedurre con motivi aggiunti al ricorso che oggetto e destinatario della prestazione non potevano essere differenti dall’oggetto e destinatario della prequalificazione.

E’proprio in accoglimento di detta censura che il T.A.R. ha ritenuta legittima la revoca impugnata nella parte in cui, per indire una nuova gara, ha rimosso l’intera procedura di affidamento n. 359 del 2008, ed in particolare la sua fase finale, mentre la ha ritenuta illegittima per contraddittorietà, nella parte in cui non ha rimosso anche la fase di prequalifica di tale procedura.

5.2.- Ha ulteriormente dedotto l’A. appellante che ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 la decisione di bandire una nuova gara di appalto sarebbe nulla per elusione della sentenza n. 4567 del 2009 (che aveva disposto la esclusione di A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. con asserito obbligo del rifacimento della graduatoria già redatta), anche se depositata in data successiva.

Ha aggiunto poi detta A. che l’assunto contenuto nella appellata sentenza che la decisione n. 4567 del 2009 aveva acquistato giuridica esistenza con la pubblicazione e non poteva incidere sulle aspirazioni della appellante (perché il provvedimento di revoca era anteriore ad essa pubblicazione), sarebbe inconferente, atteso che comunque essa aveva un effetto ripristinatorio dello status quo ante, con obbligo per l’Amministrazione di adeguare la realtà di fatto alla nuova situazione di diritto e di rimuovere in autotutela i provvedimenti già adottati, ordinando il rifacimento della graduatoria.

Osserva il Collegio che la determinazione di revocare la precedente procedura e di indire una nuova gara risalgono ad epoca (17.7.2009) sicuramente anteriore alla data del 5.8.2009, in cui è stata depositata la sentenza n. 4567 del 2009, considerato che è da tale data che essa ha acquistato efficacia, non essendo preclusa alla P.A. l’adozione di un atto dispositivo prima della definizione del giudizio di prime cure, in quanto essa, fino al momento della pubblicazione della relativa sentenza, rimane titolare della funzione di componimento degli opposti interessi in gioco (Consiglio Stato, sez. V, 27 settembre 1999, n. 1174).

A nulla vale che non fosse stato previamente pubblicato il dispositivo, atteso che nel rito speciale del processo amministrativo previsto dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971, l’omessa pubblicazione del dispositivo concretizza unicamente un comportamento omissivo, avendo la relativa incombenza finalità meramente acceleratorie del giudizio, con la precisazione che tale omissione non configura l’assenza di un elemento strutturale essenziale della sentenza e non comporta di conseguenza l’inesistenza o la nullità di questa (Consiglio Stato, Sezione IV, 5 ottobre 2005, n. 5344).

5.3.- E’ asserito altresì nel motivo in esame che non costituiva valido presupposto della adozione dell’atto di revoca dell’appalto n. 359 del 2008 la necessità di attendere la definizione di un procedimento giurisdizionale sulla dedotta inidoneità soggettiva della M. s.p.a. a partecipare a gare pubbliche (con riferimento ad altra procedura concorsuale), perché il T.A.R. si era già pronunciato al riguardo nel gennaio 2009 ed il dispositivo del Consiglio di Stato era stato depositato il 9.6.2009.

L’accenno contenuto in sentenza ad una decisione del Consiglio di Stato, che ha escluso la sussistenza di falsità delle dichiarazioni rilasciate da W.I. s.p.a., sarebbe irrilevante ai fini del disposto annullamento amministrativo della gara, atteso anche che il dispositivo della decisione suddetta era stato depositato il 9.6.2009.

5.3.1.- Innanzi tutto il Collegio rileva in proposito la non condivisibilità della eccezione di inammissibilità delle censure per mancata impugnazione di una relazione della A. s.p.a. al riguardo, atteso che la stessa conteneva solo la esposizione delle ragioni che hanno provocato l’adozione di detto provvedimento, senza valenza dispositiva; essendo la relazione ad esso provvedimento successiva e quindi inidonea ad integrarne a posteriori le motivazioni, non può la sua omessa impugnazione rendere improcedibile la impugnazione giurisdizionale dell’atto provvedimentale pregresso.

5.3.2.- Ritiene nel merito la Sezione che legittimamente sia stata attesa dalla Amministrazione la definizione mediante pubblicazione del dispositivo in grado di appello del procedimento giurisdizionale volto a definire la idoneità di detta società a partecipare a gare pubbliche, avvenuta solo qualche giorno prima del provvedimento di revoca del 17.6.2009, elemento che, non da solo ma insieme ad altri, ha contribuito alla adozione di detto provvedimento di ritiro.

5.4.- Secondo le appellanti, con riferimento ad altri presupposti del provvedimento di revoca de quo, il riferimento agli elementi di criticità del sistema di attribuzione del punteggio effettuato dall’A. s.p.a. e alla necessità di introdurre nuovi elementi di valutazione sarebbe stata smentita dal contenuto del nuovo disciplinare d’oneri, che non conteneva significative novità, ma solo modifiche insignificanti.

Detta circostanza, unita alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ed alla circostanza che la propria posizione era stata difesa dall’A. suddetta sino alla definizione del precedente ricorso denoterebbero sviamento.

Sarebbe stato violato l’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990 perché non sussisteva alcun motivo di pubblico interesse all’annullamento di tutta la fase di valutazione delle offerte precedentemente svolta, né l’Amministrazione aveva operato entro un termine ragionevole.

L’intento di procedere ad un adeguamento ed a una revisione del progetto assicurativo in relazione alle nuove e diverse esigenze del gruppo sarebbe smentito dalla sostanziale identità del vecchio e nuovo tenore dell’art. 1 del disciplinare d’oneri; poiché le società ammesse alla gara con lettera di invito del 6.8.2009 già si erano prequalificate per svolgere una prestazione nei confronti del gruppo A. s.p.a, contrariamente a quanto riportato nella deliberazione di revoca de qua (che la motivazione risiedeva nella necessità di svolgere la prestazione nei confronti del "gruppo A."), oggetto e destinatario della prestazione non potevano essere diversi da quelli oggetto della prequalificazione.

Non sarebbe condivisibile il richiamo alla normativa di cui all’art. 18, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 422 del 1997, che fissa al 31.12.2009 la data di scadenza del periodo transitorio per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale, considerato che ciò non ha comportato nessuna novità nel sistema di gestione de quo, anche perché l’assicurazione è sempre la medesima e copre i medesimi beni ed attività, anche se saranno gestite dal A. Servizi s.p.a..

Tra i due appalti non sussisteva infatti alcuna differenza per destinatario, oggetto, coperture assicurative e durata.

5.4.1.- Ritiene la Sezione che nelle more della definizione del precedente giudizio fossero effettivamente mutate le esigenze della stazione appaltante, come ben delineato nella sentenza in questa sede gravata, atteso che, a causa del mutamento del quadro normativo in materia e di procedure comunali di affidamento, l’A. non era più affidataria del trasporto pubblico locale cittadino, gestito da A. Servizi s.p.a. unitamente alla società Guidami, il che giustificava la decisione di scegliere un broker la cui offerta fosse conforme alle nuove esigenze del Gruppo A., considerato che la proprietà dei beni mobili ed immobili è rimasta ad A. s.p.a., mentre la gestione di essi spetta ad A. Servizi, sicché i rischi vanno ripartiti in ragione di tale nuovo assetto, a prescindere dalla circostanza che l’assicurazione copre sempre i medesimi beni ed attività, dovendo la nuova procedura far riferimento e porre mente anche ai nuovi titolari di essi; mentre il pregresso oggetto dell’incarico era l’analisi, l’assistenza in fase di gara e la gestione dei rischi della sola A. s.p.a., il nuovo disciplinare è riferito all’intero gruppo A., costituito dal oltre che dalla A. s.p.a., anche dalle numerose società controllate.

Aggiungasi che anche il programma assicurativo complessivo è mutato, perché, mentre all’art. 1 il vecchio disciplinare chiedeva l’analisi delle polizze assicurative in essere e la impostazione di un programma assicurativo completo e rispondente alle esigenze della azienda, nel nuovo disciplinare è previsto, oltre a quanto già richiesto, che detto programma sia in grado di coniugare efficacia delle coperture ed economicità delle stesse, sfruttando eventuali sinergie intergruppo; ciò in linea con quanto previsto nel provvedimento di autotutela del 17.7.2009.

E’ cambiata inoltre con il nuovo disciplinare (all’art. 2) la disciplina relativa alla facoltà di recesso, che prima era semplicemente prevista come possibile a decorrere dalla fine del terzo anno del servizio e poi è stato previsto che possa avvenire senza dover addurre motivazioni e senza che l’aggiudicatario possa chiamare l’Azienda a rispondere di alcuna somma a nessun titolo, quali penali o risarcimenti.

Sono cambiati i contenuti della offerta, come da art. 3 del nuovo disciplinare, visto che è ora richiesta la presentazione di un organico progetto di servizio, redatto tenendo conto delle specifiche esigenze e delle caratteristiche dell’A., la indicazione delle strategie previste per la razionalizzazione ed il contenimento della spesa e la descrizione dei reali benefici che il servizio è idoneo a produrre. In aderenza a quanto indicato nel provvedimento di autotutela, che chiedeva maggiore chiarezza delle offerte, è stato previsto che ciascun tema avrebbe dovuto essere trattato nel suo complesso in un unico allegato e con maggior stringatezza.

Sono infine cambiati i criteri di valutazione dell’offerta, con attribuzione di punteggio alle strategie per la riorganizzazione della spesa assicurativa e ai servizi aggiuntivi, mentre minor punteggio è stato attribuito per la offerta economica.

Tanto esclude che il nuovo disciplinare d’oneri non contenesse significative novità e denota la sussistenza di pubblico interesse all’annullamento di tutta la fase di valutazione delle offerte precedentemente svolta, decisa entro un termine ragionevole.

Inoltre è da valutare ininfluente la circostanza che le A. di cui trattasi si fossero prequalificate per svolgere una prestazione nei confronti del gruppo A. s.p.a, e che quindi oggetto e destinatario della prestazione non potevano essere diversi da quelli oggetto della prequalificazione, perché è proprio tale considerazione che ha indotto il T.A.R. ad annullare il provvedimento impugnato per non aver rimosso anche la fase di prequalifica.

La censura in esame non può quindi essere oggetto di positiva valutazione.

5.5.- Inoltre ha sostenuto l’A. appellante che la sentenza impugnata afferma che la sentenza è stata depositata il 6.8.2009, mentre sarebbe stata depositata il 5.8.2009, sicché la lettera di invito del 6.8.2009 sarebbe stata diramata in violazione del giudicato.

5.5.1.- Ritiene il Collegio che la circostanza sia priva di giuridica valenza, atteso che alla emanazione del provvedimento di autotutela in data 17.7.2009, comunque anteriore alla pubblicazione della sentenza, e non a quello di spedizione della lettera di invito che occorre porre mente per valutare la legittimità della procedura de qua.

5.6.- Aggiunge l’appello che il T.A.R. ha dato rilievo alla circostanza che in data 2.7.2009 G.A. s.p.a. aveva ceduto la propria quota di partecipazione in G. s.r.l. ad A. s.p.a., ma ciò sarebbe stato irrilevante perché la questione avrebbe dovuto essere valutata alla data del 26.8.2008, termine per la presentazione delle domande di prequalificazione.

5.6.1.- Osserva in proposito il Collegio che, poiché detto Giudice ha annullato il provvedimento di revoca per non aver rimosso anche la fase di prequalifica della predetta procedura di appalto n. 359/08, la circostanza della cessione cui in precedenza è stato fatto cenno assume rilevanza, considerato che, all’atto della presentazione delle domande per la nuova prequalificazione tale vizio, già rimosso, non sarebbe stato più sussistente.

5.7.- Secondo le appellanti dal condivisibile rilievo che l’ A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. non potrebbe in astratto partecipare alla nuova procedura di appalto sulla base della prequalificazione conseguita nel corso della procedura n. 359 del 2008, perché annullata dalla sentenza n. 4567 del 2009, il T.A.R. ha tratto la non condivisibile conseguenza che una tale evenienza sarebbe ingiustamente lesiva della posizione della G.A. s.p.a., che nel frattempo aveva eliminato la causa di incompatibilità che aveva portato alla sua esclusione, senza considerare che era tenuto ad applicare le statuizioni di cui in sentenza e non a sanare la posizione di detta società.

5.7.1.- La censura non è, ad avviso della Sezione, condivisibile, atteso che la mancata rimozione della intera procedura di affidamento n. 359 del 2008 è stata ritenuta illegittima dal T.A.R., non per sanare la posizione di detta società ma perché ha ritenuto che costituisse un obbligo per l’Amministrazione perché non poteva escludersi a priori che la diversità dell’oggetto potesse attirare anche altri qualificati concorrenti, non interessati alla precedente gara, con riflesso solo indiretto sulla ammissibilità alla gara della società suddetta.

5.8.- E’ altresì asserito nell’appello che non sarebbe condivisibile il richiamo alla normativa di cui all’art. 18, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 422 del 1997, che fissa al 31.12.2009 la data di scadenza del periodo transitorio per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico locale, considerato che ciò non ha comportato nessuna novità nel sistema di gestione de quo, anche perché l’assicurazione è sempre la medesima e copre i medesimi beni ed attività, anche se saranno gestite dal A. Servizi s.p.a..

5.8.1.- La censura non può essere condivisa dalla Sezione per le ragioni in precedenza espresse circa la effettività della novità contenute nel nuovo disciplinare con riferimento alla gestione del servizio di cui trattasi.

5.9.- Infine hanno sostenuto le parti appellanti, quanto alla richiesta di risarcimento del danno, che, premesso che esse avevano chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente, va rilevato che la sentenza n. 4567 del 2009 aveva sancito il diritto delle ricorrenti al risarcimento del danno in forma specifica perché al momento della decisione l’A. s.p.a. non aveva reso nota la sottoscrizione del contratto, avvenuta due giorni prima, sicché, a seguito della deliberata risoluzione del contratto, vi sarebbero i presupposti perché il risarcimento in forma specifica trovi effetto mediante riformulazione della graduatoria e affidamento del servizio alle appellanti.

In difetto di affidamento del servizio, nonostante la sentenza che ha ordinato il rifacimento della graduatoria, sussisterebbe comunque il diritto al risarcimento per equivalente, da quantificarsi mediante declaratoria dei criteri cui l’Amministrazione dovrà formulare una proposta di pagamento, comprensiva dei costi di partecipazione e sia il lucro cessante, da liquidarsi anche in via equitativa e comunque in misura non inferiore al 10 % della offerta economica, oltre ad interessi e rivalutazione.

Non sarebbe condivisibile la motivazione posta dal T.A.R. a fondamento della reiezione effettuata con la impugnata sentenza della richiesta, nell’assunto che nessuna posizione di favore sarebbe riconosciuta alla parte attuale appellante dalla sentenza n. 4567 del 2009, perché nel rifacimento della graduatoria ottenibile con detta sentenza l’appellante sarebbe risultato aggiudicatario, con diritto alle provvigioni spettanti. Inoltre il primo Giudice non si è pronunciato sulla richiesta di annullamento del contratto medio tempore stipulato.

5.9.1.- Considera al riguardo il Collegio che il T.A.R. ha respinto la domanda di risarcimento del danno in quanto legittimamente la società resistente non aveva riformulato la graduatoria ed aggiudicato la gara n. 359 del 2008 alla M. s.p.a., e la illegittimità del provvedimento di revoca impugnato era limitata solo ad una sua contraddittorietà interna relativa, mentre la sostanziale legittimità della disposta revoca escludeva l’elemento soggettivo della colpa, considerato anche che la società suddetta non aveva fornito la prova del danno subito, con impossibilità di procedere ad una liquidazione equitativa.

Questa Sezione ha condiviso la sentenza del T.A.R. nella parte in cui ha asserito la legittimità della disposta revoca della procedura n. 359 del 2008, anche se questa non doveva riguardare solo la esclusione della A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. dalla procedura, ma la prequalificazione di tutti i concorrenti, compresa l’appellante, sicché è da escludere che possa essere disposto il risarcimento in forma specifica mediante riformulazione della graduatoria relativa a detta procedura e affidamento del servizio alle appellanti.

Quanto alla richiesta di annullamento del contratto medio termine stipulato il Collegio ritiene non doversi pronunciare sulla sua sorte atteso che a pag. 36 dell’atto di appello in esame è asserito, a pag. 9 ed a pag. 36, che è stata deliberata dalla A. s.p.a. la revoca della procedura n. 359 del 2008 e la risoluzione del relativo contratto, confermata in questa sede.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno per equivalente, comprensivo dei costi di partecipazione e sia il lucro cessante, osserva il Collegio che devono condividersi sostanzialmente le considerazioni contenute al riguardo nella appellata sentenza.

Considerato infatti che la disposta revoca, salvo che per un aspetto limitato relativo alla illegittimità della mancata rimozione anche della fase di prequalifica (dal quale comportamento l’appellante non appare aver conseguito particolari pregiudizi), è stata confermata in sede giurisdizionale, non sussistono nel caso di specie né il presupposto della condotta illecita, né l’elemento psicologico del dolo ovvero della colpa in capo all’apparato amministrativo.

6.- L’appello n. 3002 del 2010 deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione, con conferma della revoca della procedura di appalto n. 359/08.

7.- La conferma della legittimità del provvedimento di revoca di detta procedura comporta la improcedibilità dell’appello n. 597 del 2010, con cui è stata impugnata la sentenza che aveva accolto il ricorso volto ad ottenere la esclusione dell’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a., dalla gara n. 359/08, in conseguenza del possesso di una quota societaria nella G., ed accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica (con condanna della A. s.p.a. alla riformulazione della graduatoria); comporta inoltre la improcedibilità dell’appello incidentale subordinato della M. s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo A. con W.I. s.p.a., con il quale sono stati riproposti i motivi proposti in primo grado ed assorbiti dalla sentenza n. 4567 del 2009 impugnata, finalizzati in via principale alla esclusione dell’A. G.A. s.p.a., A. s.p.a., R.- R.V. s.p.a. ed in subordine all’annullamento dell’intera procedura.

8.- In conclusione, previa riunione dei ricorsi in epigrafe indicati, va respinto l’appello n. 3002 del 2010, nonché vanno dichiarati improcedibili l’appello n. 597 del 2010 ed il relativo appello incidentale.

9.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, riunisce i ricorsi in epigrafe indicati, respinge l’appello n. 3002 del 2010, dichiara improcedibile l’appello n. 597 del 2010 ed il relativo appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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