Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La F. Finanziaria laziale di sviluppo Spa ha pubblicato un bando di gara avente ad oggetto la realizzazione di un prototipo di pullman digitale al servizio del turismo culturale.
La T. SA ha partecipato alla predetta gara con istanza presentata il 12.10.2009.
In data 26.10.2009 ha ricevuto la nota n. 1938 con la quale le è stata comunicata la "non ammissione" alle fasi successive a causa della mancanza delle dichiarazioni relative alla disponibilità delle figure professionali di cui al punto III.2.3 nn. 2 e 5 del bando.
Il 28.10.2009 la ricorrente ha inviato alla F. atto di diffida per la riammissione alla procedura di gara (con cui illustrava di essere azienda leader in materia di portali informatici e trasmissione dati a bordo di veicoli e di essere uno dei soli tre costruttori europei di sistemi multiplex di trasmissione dati).
Nella stessa data la ricorrente ha formulato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture una richiesta di parere in ordine alla legittimità della motivazione in forza della quale era stata esclusa dalla gara.
Il successivo 24.11.2009 l’Autorità, con nota n. 68324/09/SSGG/Prec., ha invitato la stazione appaltante a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino alla definizione della stessa da parte dell’Autorità.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione e ha prospettato le seguenti censure:
1). Violazione art. 3, comma 4, L. 241/1990;
2). Violazione art. 3 L. 241/1990, eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento; eccesso di potere per difetto di motivazione, eccesso di potere per ingiusta limitazione della concorrenza;
3). Violazione art. 83 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere nella specificazione dei punteggi relativi alle singole voci, eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di motivazione;
4). Violazione delle norme sulla redazione del bando per quanto riguarda l’oggetto della gara;
5). Violazione art. 17 L. 68/1999, eccesso di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento, violazione art. 3 L. 241/1990 per la parte che impone l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, eccesso di potere per carenza di motivazione;
6). Violazione art. 48, comma 1, D. Lgs. 163/2006.
Successivamente sono state adottate l’aggiudicazione provvisoria (cfr., seduta pubblica del 21.12.2009 – intervenuta in favore del controinteressato Raggruppamento di imprese composto da Infobyte SPA mandataria Pluriservice Srl, Laboratorio Tevere Srl e Infocom dell’Università degli Studi di Roma La Sapienza) e la graduatoria della gara.
In data 17.3.2010 la ricorrente ha depositato atto di motivi aggiunti avverso i predetti atti.
Con ord. cautelare n. 1434/2010 il Collegio ha rigettato la domanda cautelare.
Il Consiglio di Stato, con ord. n. 191/2010,ha riformato la precedente pronuncia cautelare.
In esito a ulteriore richiesta di chiarimenti formulata dal Collegio (con ord. n. 1707/2010) con nota in data 14.12.2010 la ricorrente ha depositato altra nota di chiarimenti e documenti.
In proposito, l’interessata ha precisato che ha due sedi operative (Tomarcar srl e le Opere generali scpa) che hanno manifestato disponibilità a funzionare in caso di aggiudicazione dell’appalto e dell’eventuale stipula contrattuale.
L’amministratore unico della ricorrente opera esclusivamente a Lugano e la società non ha alcuna succursale.
I). Tanto premesso, in esito ai disposti chiarimenti, il Collegio ritiene che può essere superata l’eccezione sollevata da controparte circa una possibile tardività del ricorso.
Dunque, il ricorso è da considerarsi tempestivo (dovendo applicarsi il termine di novanta giorni per la notifica di cui all’art. 36, 3° comma del RD n. 1054/1924) e può passarsi al merito dell’impugnativa.
II). Il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati nel merito.
Con la nota depositata il 5.11.2010 la ricorrente ha rinunciato espressamente a tutti i motivi di ricorso tranne a uno.
Ha sostenuto, sul punto, che sarebbe ravvisabile eccesso di potere della stazione appaltante per illogicità delle valutazioni che ha operato in sede di interpretazione delle clausole del bando e che hanno comportato l’illegittima esclusione del ricorrente.
In sostanza chiede l’accertamento dell’illegittimità della sua esclusione avvenuta a causa della mancanza delle dichiarazioni relative alla disponibilità delle figure professionali di cui al punto III.2.3 nn. 2 e 5 del bando di gara.
Il punto III.2.3 del bando prevedeva, per quanto riguarda la capacità tecnica delle partecipanti alla gara, al punto 2 la necessità che queste fossero provviste di un esperto informatico in portali orizzontali, sistemi GIS di nuova generazione basi dati semantiche, installazione e gestione di reti locali e mobili su veicoli, e al punto 5 che queste fossero altresì dotate di un Project manager certificato PMP.
La ricorrente ha indicato, come risulta dalla domanda di partecipazione, di possedere almeno una risorsa per ognuna delle figure richieste dal bando di gara: l’ing. M.P., in qualità di esperto di dispositivi per il digitale signage; l’ing. G.P.C. in qualità di esperto di programmazione ambiente open ed integrazione di embedded board compute; gli Ingegneri S. e M. in qualità di esperti in allestimento di prototipi; l’ing. A.P. in qualità di Project manager, l’ing. M.B. addetto al controllo hardware a bordo veicolo.
Per l’ing. P. si contesta – illegittimamente – il mancato possesso del certificato PMP richiesto sul punto dal bando.
La F. S.r.l. – nella memoria depositata il 12.11.2010 – fa presente che la Commissione ha correttamente ritenuto che le competenze dell’Ing. Bolognesi non fossero rispondenti al profilo richiesto nel bando, in quanto il professionista in questione ha dichiarato di essere esperto di controllo hardware laddove i requisiti richiesti dalla stazione appaltante erano relativi esclusivamente a profili di conoscenza del software; i portali orizzontali sono porte di ingresso virtuali ad altri siti, talora con funzioni di ricerca, mentre i sistemi GIS sono sistemi informativi computerizzati che permettono l’acquisizione, la registrazione, l’analisi, la visualizzazione e la restituzione di informazioni derivanti da dati geografici; si tratta, pertanto, in entrambi i casi, di strumenti software e non di hardware.
Controparte replica anche in riferimento alla posizione dell’Ing. P. nel senso che, già nella domanda di ammissione presentata dalla ricorrente, era chiaramente indicato che lo stesso non era in possesso della certificazione PMP poiché tale attestazione non era richiesta in Svizzera per lo svolgimento di tale attività.
Il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni svolte dalla ricorrente.
In particolare, si osserva quanto segue:
a). la certificazione PMP (Project Management Professional), promossa in tutto il mondo dal PMI (Project Management Institute) è la più riconosciuta attestazione delle competenze individuali acquisite per ciò che attiene alle metodologie e alle tecniche di gestione dei progetti. In particolare, il Project Management Institute – che è riconosciuto internazionalmente come l’ente più autorevole nel campo del Project Management – è attivo nella difesa della professione e nella definizione di standard internazionali basati su best practice. E’ stato fondato nel 1969 negli Stati Uniti e nel 1983 ha pubblicato il primo studio per lo sviluppo di procedure e concetti necessari a supportare la professione del Project Manager;
b). come sostenuto dalla ricorrente l’apposizione di clausole più restrittive rispetto a quelle minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità (insussistenti nella specie);
c). la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che – nelle procedure di gara – in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Nell’ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza. Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti. In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403);
d). in base alla documentazione in atti risulta che le professionalità richieste sussistevano in capo alla ricorrente (così come dichiarato nell’istanza di partecipazione alla gara);
e). l’Accredia Sistema italiano di accreditamento è l’ente nazionale per l’accreditamento dei laboratori di prova e degli organismi di certificazione e ispezione; questo non ricomprende tra gli organismi riconosciuti né il Project manager institute né riconosce il titolo PMP;
e). emerge che la richiesta di Project manager titolare di qualifica PMP non risponde a nessun obiettivo meritevole di tutela in quanto non ha alcun valore legale e non è riconosciuta dall’organismo legittimato dall’ordinamento italiano a svolgere tale compito (Accredia).
Pertanto, appare illegittimo ed eccessivamente restrittivo l’operato dell’amministrazione che ha disposto la non ammissione della ricorrente alle successive fasi della procedura.
In conclusione, il ricorso è da accogliere; i motivi aggiunti devono conseguentemente essere accolti per illegittimità derivata e, per l’effetto, sono annullati tutti gli atti impugnati.
Nella memoria depositata il 5.11.2010 la ricorrente prospetta una domanda di risarcimento dei danni in relazione alla perdita di chance qualificata di aggiudicarsi l’appalto. Alla pagina 15 della predetta memoria aggiunge, anche, il danno all’immagine subito con l’illegittima esclusione. Infine, alla pagina 18, la ricorrente calcola i predetti danni nella misura dal 5% dell’importo posto dalla stessa stazione appaltante quale base d’asta (Euro 625.000,00) da intendersi quale utile minimo ricavabile dall’appalto in questione, pari a Euro 31.250,00 per la perdita della chance dell’aggiudicazione del contratto oltre ad Euro 10.000,00 per il danno all’immagine e il danno curricolare arrecato a causa degli illegittimi comportamenti tenuti dalla stazione appaltante.
La domanda risarcitoria è pure fondata e va accolta per come calcolato dalla ricorrente.
Come è noto, il risarcimento del danno a favore del partecipante ad una gara pubblica, leso dalla esclusione illegittima, postula la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr., Cons. Stato, V Sez., 28 maggio 2004 n. 3465).
Nel caso di specie la ricorrente ha provato ai sensi dell’art. 2697 c.c., tutti i gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito così come previsti dalla legge ed enucleati dalla giurisprudenza (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 25/01/2002, n. 416; Cons. Stato, Sez. V, 06/08/2001, n. 4239).
Con riferimento, in particolare, all’elemento soggettivo è indispensabile accedere ad una nozione di tipo oggettivo, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
In altre parole, la responsabilità va affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato; viceversa, va negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr., Cons. Stato, V Sez., 28 maggio 2004 n. 3465; IV Sez., 14 giugno 2001 n. 3169; VI Sez., 18 dicembre 2001 n. 6281).
Nel caso in esame – ad avviso del Collegio – sussisteva effettivamente un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento di esclusione viziato.
Nel rispetto del principio di soccombenza le spese di giudizio sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando, accoglie il presente ricorso e i successivi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Accoglie la domanda risarcitoria nei limiti di cui in motivazione.
Le spese e gli onorari di giudizio, quantificabili complessivamente in Euro 4000,00 (quattromila/00), sono da liquidare in favore della società ricorrente e vanno posti a carico della stazione appaltante soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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