Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. La società appellante E.M.S. – E.M.S. è una cooperativa onlus che svolge il servizio di trasporto e di pronto soccorso infermieristico ad infortunati ed ammalati con uso di automezzi. Il servizio di assistenza sanitaria per le situazioni di emergenza è svolto secondo il modello delineato a livello regionale dalla deliberazione della giunta regionale della Lombardia n. 27099 dell’8 aprile 1997, volto a garantire un elevato livello di uniformità ed efficienza delle prestazioni.
1.1. Con provvedimenti della giunta regionale n. 6/45819 del 22 ottobre 1999 sono state previste ulteriori disposizioni attuative, coinvolgendo nell’attività di erogazione del servizio tutte le realtà attive nel privato "non profit", comprese le cooperative sociali ex lege 381/91, secondo le modalità stabilite da una convenzione tipo.
1.1.1. Per la remunerazione delle prestazioni di emergenza sanitaria, detta deliberazione ha disposto il superamento del concetto di compenso forfettario e l’introduzione del principio del riconoscimento dei costi effettivamente sostenuti dagli organismi del "terzo settore".
1.1.2. Oltre alla stipulazione di una convenzione triennale, è stata prevista la quantificazione delle spese sulla base di preventivi da concordare annualmente con le aziende ospedaliere e sottoposti a rigoroso riscontro in sede di consuntivo secondo uno schema di rendicontazione.
2. La cooperativa ricorrente E.M.S. svolge, fin dal 2004, il servizio continuativo di trasporto di urgenza ed emergenza con mezzi di soccorso di base, in convenzione con l’Azienda Ospedaliera Spedali Riuniti di Brescia. Opera nelle zone di Padenghe e Pozzolengo e dispone di 24 autisti soccorritori e di 5 automezzi operativi.
2.1. La ricorrente precisa in punto di fatto che nel 2008 era insorto un conflitto con l’amministrazione che aveva reintrodotto il compenso "a forfait" con la previsione di un tetto massimo invalicabile di spesa ammessa a rimborso. Il preventivo del 2008 era pari a Euro 1.090.000 e la relativa convenzione è stata prorogata dapprima fino al 31 marzo e poi fino al 15 aprile 2009. La convenzione del 2008 era stata sottoscritta a fine anno, anche se il termine era normativamente fissato al 31 gennaio 2008. Durante le trattative propedeutiche al rinnovo per il periodo dal 15 aprile 2009 al 31 dicembre 2009, l’Azienda aveva insistito per ancorare i costi di svolgimento del servizio al preventivo del 2007, fissando un importo onnicomprensivo pari a Euro 262.500 per postazione, e ciò indipendentemente dai costi effettivamente sostenuti e documentabili.
2.1.1. L’A.R.E.U. (Azienda Regionale Emergenza Urgenza 118) con nota in data 8 aprile 2009, aveva confermato di aver stabilito il tetto massimo applicato dall’Azienda. La cooperativa E.M.S. era stata costretta a sottoscrivere il testo convenzionale ad essa sottoposto, sia pure verbalizzando l’esplicita riserva sui punti contestati: in particolare, era stata espressa contrarietà con riguardo alla soglia massima rimborsabile e alla clausola di recesso che contempla un preavviso di soli 30 giorni.
3. Con ricorso n. 451/09 la Cooperativa E.M.S. ha impugnato al TAR Lombardia Sezione di Brescia il mancato rinnovo, sino al 31 dicembre 2009, della convenzione per la gestione del servizio continuativo di trasporto – soccorso sanitario e di intervento con carattere di urgenza e di emergenza con mezzi di soccorso di base (servizio 118), scaduta in data 31 dicembre 2008 e successivamente prorogata, di cui la medesima era stata titolare nelle due postazioni di Padenghe del Garda (BS) e Pozzolengo (BS).
3.1. Nello stesso ricorso sono state inoltre impugnate la deliberazione dell’Azienda Ospedaliera di approvazione del rinnovo della convenzione con l’azienda regionale emergenza urgenza e gli enti ed organizzazioni di volontariato per il servizio di trasporto ammalati e i servizi con mezzi di soccorso di base, limitatamente agli artt. 16 e 20 e la deliberazione dell’azienda ospedaliera di affidamento del servizio alla ricorrente dal 15/4/2009 al 31/12/2009.
3.1.1. Nella medesima sede sono stati infine impugnati l’art. 12 della convenzione tra AREU e Azienda Ospedaliera, nella parte in cui stabilisce che, per l’anno 2009, i bilanci di previsione non potranno superare il monte economico indicato nei preventivi 2007 e gli art. 16 e 20 della convenzione predetta. Secondo l’art. 16 lett. a) "i compensi per il servizio continuativo di emergenza urgenza 118, per postazione H 24, eventualmente da proporzionare alle ore di effettiva presenza, non potranno essere superiori all’importo onnicomprensivo di Euro 262.500, riferito ai 9 mesi di rinnovo anno 2009". Secondo l’art. 20, la durata del rapporto è stabilita fino al 31/12/2009, con l’Azienda che si riserva di anticipare la scadenza per effetto della riorganizzazione territoriale del sistema di Emergenza Urgenza da parte dell’A.R.E.U., con preavviso di 30 giorni.
3.2. Nel ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:
a) violazione della L. 381/91 e della L.r. 16/93, nella parte in cui quest’ultima aggancia la determinazione dei corrispettivi per la fornitura di beni e servizi a parametri oggettivi di costo, mentre il compenso forfettario arbitrariamente imposto dall’Azienda Ospedaliera – insufficiente alla copertura dei costi di gestione – è avulso da qualsiasi riscontro concreto;
b) violazione della deliberazione regionale 6/45819/99 che ha introdotto un sistema di rendicontazione fondato sul recupero dei costi effettivamente sostenuti nello svolgimento dell’attività, salvo il confronto tra i preventivi di spesa ed i rendiconti;
c) violazione dell’art. 3 della Costituzione, poiché la deliberazione della Giunta regionale 45819/99 ha inteso equiparare le Cooperative sociali – che si avvalgono anche di personale stipendiato – alle organizzazioni di volontariato;
d) violazione dell’art. 86 del D.Lgs. 163/2006, ai sensi del quale le offerte economiche formulate in sede di gara devono essere remunerative, evitando che un eccessivo ribasso permetta lo sfruttamento della manodopera o pregiudichi gli standard di sicurezza;
e) eccesso di potere per sviamento ed illogicità, poiché la resistente non ha intenzionalmente tenuto conto delle caratteristiche proprie delle Cooperative sociali, che sopportano costi di gestione nettamente superiori a quelli delle Associazioni di volontariato.
3.2.1. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l’inammissibilità del gravame in quanto proposto avverso un atto amministrativo inesistente; nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso in quanto infondato.
3.2.2. Innanzi al tribunale di primo grado si è costituita in giudizio A.R.E.U., eccependo in rito l’inammissibilità del gravame e chiedendo in subordine la sua reiezione in quanto infondato.
3.2.3. Con ordinanza n. 329, emessa nella Camera di consiglio del 14/5/2009, è stata respinta la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.
3.3. Con la sentenza n. 1772 del 22 ottobre 2009, la Sezione di Brescia del Tar della Lombardia, disatteso il difetto di giurisdizione per la natura di pubblico servizio del pronto soccorso di base, ha rigettato il ricorso.
4.1. Ad avviso dei primi giudici:
a) la fissazione di un tetto massimo di spesa non è irragionevole, potendo l’azienda ospedaliera alla scadenza della convenzione, indire una gara o avviare la selezione di preventivi ex DGR n. 6/45819;
b) il rinnovo dei contratti di appalto scaduti confligge con l’art. 23 della l. n. 62/2005 che ha abrogato l’art. 6, co. 1 della l. n. 537/1993 che, con la modifica introdotta dall’art. 44, l. n. 724/1994 ammetteva la possibilità di rinnovazione del contratto;
c) il principio del riconoscimento dei costi effettivi è stato introdotto per superare le distorsioni determinate dal sistema del riconoscimento dei costi a forfait;
d) l’amministrazione può fissare un valore limite oltre il quale l’offerta del privato non è accettabile;
e) il favore del nuovo sistema per le organizzazioni di volontariato nei confronti delle cooperative sociali tenute ad assumere una determinata percentuale di dipendenti non è dimostrato nel concreto.
4. La sentenza è appellata con il ricorso n. 10451/2009 da E.M.S..
4.1. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera, e l’A.R.E.U.
5. Nelle more del perfezionamento dei nuovi provvedimenti, E.M.S. ha continuato a gestire il servizio di 118 per le postazioni di Padenghe e Pozzolengo. L’Azienda Ospedaliera aveva indicato il termine del 30 maggio 2009 per la presentazione di un preventivo ritenuto compatibile con il tetto stabilito nella bozza di convenzione. Aveva poi trasmesso, in data 29 maggio 2009 un preventivo/preconsuntivo con l’importo complessivo di Euro 577.500,55, comprendente l’aumento del 10% sul limite di spesa pari a 525.000 Euro, così come consentito dall’art. 16 della convenzione per i maggiori costi sostenuti nel corso dell’anno.
5.1. Con la comunicazione prot. 4944 in data 1 giugno 2009 l’Azienda Ospedaliera avvertiva che il preventivo "non rispetta il tetto previsto per il rinnovo della convenzione e quindi non può essere accettato" e che "dal giorno 3 giugno p.v. E.M.S. dovrà cessare lo svolgimento del servizio presso le postazioni di Padenghe s/Garda e Pozzolengo".
5.1.1. La richiesta di chiarimenti era riscontrata sfavorevolmente dall’Azienda Ospedaliera il 3/6/2009 e, in data 4/6/2009 E.M.S. ha prodotto un nuovo preventivo di Euro 525.000, conforme alle pretese dell’amministrazione.
5.1.2. Il servizio era però già stato affidato all’Associazione di volontari del Garda di Salò (su Padenghe) e alla Croce Bianca (per Pozzolengo).
5.2. Con ricorso n. 593/2009 è stata adita la Sezione di Brescia del Tar della Lombardia per i seguenti motivi:
a) irragionevolezza e ingiustizia manifesta, in quanto il termine del 30/5/2009 per la presentazione di un preventivo ritenuto congruo non era qualificabile come perentorio;
b) omesso bilanciamento degli interessi e sproporzione manifesta, in quanto l’amministrazione non aveva ponderato le proprie esigenze di economicità e di controllo della spesa del servizio 118 con le ragioni della società, che deve poter espletare il servizio a costi sostenibili;
c) contraddittorietà tra atti successivi, poiché nell’anno precedente la negoziazione si era protratta sino al 10/12/2008, con l’accordo dell’Ente sull’importo di 1.090.000 Euro;
d) violazione dell’art. 7 della L. 241/90, per l’impossibilità di interloquire sull’applicazione o meno dell’aumento del 10% rispetto al tetto di spesa e di presentare un nuovo preventivo.
5.2.1. Nel giudizio sono intervenuti ad adiuvandum i dipendenti di E.M.S.
5.2.2. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera ed A.R.E.U., eccependo entrambe in via preliminare l’inammissibilità del gravame per omessa notifica ad almeno un contro interessato e per irritualità nonché la sua improcedibilità per carenza di interesse, e chiedendone in subordine la reiezione nel merito in quanto infondato.
6. Con la sentenza n. 1775/2009 il ricorso è stato respinto.
6.1. Ad avviso dei primi giudici:
a) l’Azienda sanitaria non ha alcun obbligo di sviluppare la negoziazione oltre certi limiti e sollecitare l’accettazione del preventivo, data l’autonomia di cui le parti fruiscono nella negoziazione;
b) l’ente pubblico può fissare un termine dopo il quale interpellare altri operatori del settore disponibili ad accettare clausole reputate essenziali;
c) la valorizzazione dei comportamenti precedentemente assunti non è obbligatoria nella trattativa privata: la notevole incidenza dei costi del personale era stata evidenziata anche nella riunione del 29/10/2008;
d) il comportamento dell’Azienda non era in contrasto con i canoni di lealtà e buona fede;
e) il contraddittorio era stato attivato e non concreta violazione dell’art. 7 della L. 241/90 l’impossibilità di interloquire per iscritto sull’applicabilità o meno dell’aumento del 10% rispetto al tetto di spesa;
6.2. La sentenza è appellata con il ricorso n. 10452/2009 da E.M.S..
6.2.1. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera, e l’A.R.E.U.
7. Nel prosieguo, l’Azienda Sanitaria ha pubblicato un avviso di selezione pubblica per l’espletamento del servizio semestrale di trasporto in regime di emergenza urgenza, a copertura di 2 postazioni continuative H 24: un primo lotto riguardava la postazione di Padenghe ed il secondo quella di Pozzolengo.
7.1. Nel ricorso n. 661/2009, prodotto avverso l’avviso, E.M.S. precisa che, una volta ammessi al confronto comparativo gli enti ed associazioni di volontariato, alle Cooperative sociali è di fatto è preclusa la partecipazione, dovendo impiegare per lo svolgimento dei servizi 12 addetti suddivisi in 8 dipendenti (di IV livello) e 4 volontari.
7.1.1. Per garantire gli standard regionali secondo l’allegato 15/A della D.G.R. 45819/99 e rispettare la Carta dei servizi A.R.E.U. che prevedono un autistasoccorritore e da 2 soccorritori per ambulanza in servizio 24 ore tenere conto dei turni lavorativi di 12 ore moltiplicati per 7 giorni, nonché del riposo, delle ferie e delle malattie, la ricorrente non poteva in concreto concorrere all’affidamento del servizio.
7.2.2. Il rendiconto prodotto nel 2008 contemplava un costo del personale addetto al 118 pari a 822.268,22 Euro, per complessivi 1.190.388,18 Euro, con il costo semestrale di Euro 297.600 per ciascuna postazione.
7.2.3. Era perciò illegittimo l’art. 3 del disciplinare di gara nella parte in cui prescriveva che il preventivo di spesa per ciascuno dei lotti non poteva superare gli Euro 175.000 e che i preventivi superiori a detto importo non sarebbero stati presi in considerazione.
7.3. Avverso il bando di gara sono state prodotte le seguenti censure.
a) Violazione della DGR n. 45819/99 e difetto di istruttoria, in quanto la soglia imposta è inferiore agli oneri di esercizio diversamente dal sistema di rendicontazione basato sul recupero dei costi;
b) violazione della DGR n. 45819/99 e della l. 381/91, in quanto la soglia massima è stata determinata con riguardo alle sole associazioni di volontariato, che non sopportano alcun costo di personale e non su di preventivi annuali
c) irragionevolezza per l’attribuzione di punteggi crescenti ai preventivi di importi inferiori in quanto il costo del servizio non può essere compresso e per contrasto della distribuzione del punteggio (60 punti per il preventivo più basso e 40 per il progetto organizzativo) con la natura di servizio essenziale del trasporto di emergenza/urgenza;
d) violazione dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, poiché la somma dei punteggi associati ai subcriteri dell’elemento "progetto organizzativo" è pari a 41 in luogo dei 40 previsti;
e) violazione dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la formula di attribuzione del punteggio ai preventivi è inapplicabile;
f) violazione dell’art. 1 D.Lgs. n. 163/2006, perché l’indicazione di un tetto massimo di spesa determina non soltanto un degrado qualitativo ma addirittura l’impossibilità di erogare il servizio;
g) violazione dei principi di concorrenzialità, parità di trattamento e non discriminazione, poiché il settore delle Cooperative Sociali risulta a priori escluso dalla selezione;
h) violazione delle norme inderogabili in materia di pubblicità delle gare, in quanto l’avviso è stato pubblicato per 10 giorni in luogo dei 52 stabiliti.
7.3.1. Con memoria integrativa del 24/6/2009 è stato rinunciato ai motivi alle lettere d) ed e).
7.4. Con motivi aggiunti depositati il 22/7/2009 è stata impugnata l’esclusione dalla gara della A.M.S. disposta nella seduta del 14/7/2009 e l’aggiudicazione provvisoria del servizio alla Croce Rossa Italiana:
7.4.1. l’art. 3 punto 1) lett. c) del disciplinare statuiva che la busta n. 1 deve contenere la domanda di partecipazione completa degli "allegati previsti obbligatoriamente in calce alla convenzione di cui all’allegato A al presente disciplinare". Tra i documenti enumerati a corredo dell’offerta (documentazione busta 1 – progetto organizzativo busta – offerta economica busta 3) era contemplato il preventivo/consuntivo che, ove esibito al momento dell’apertura del plico, avrebbe anticipato la conoscenza dei dati dell’offerta in violazione del principio di segretezza;
7.4.2. E.M.S. aveva inserito lo schema in bianco nella busta n. 1, mentre la contro interessata aveva omesso tale adempimento senza essere stata esclusa;
7.4.2. E.M.S. aveva proposto un monte ore di 55.440, assai più elevato del minimo di 52.670, oltre all’impiego di 28 unità di personale in luogo di 24: era immotivata l’attribuzione di 1 punto attribuito alla voce "personale e organizzazione" e dei oli 3 punti agli autisti/soccorritori certificati;
7.4.3. La Croce Rossa, aggiudicataria di ambedue le postazioni, aveva rinunciato a quella di Padenghe e quella di Pozzolengo era scoperta.
7.4.4. I motivi aggiunti sono i seguenti:
i) illegittimità della procedura per omessa esclusione della contro interessata, la quale non ha presentato un documento richiesto dal disciplinare di gara con clausola chiara ed inequivocabile;
j) eccesso di potere per travisamento, in quanto è incongrua la valutazione del progetto proposto dalla ricorrente, in ordine all’organizzazione del personale e ai soccorritori;
k) violazione del D.Lgs. n. 163/2006 e della D.G.R. Lombardia n. 45819/99, poiché alle Cooperative Sociali – che devono sopportare costi superiori alle Associazioni di volontariato – è inibita la partecipazione alla procedura competitiva;
l) illogicità, dal momento che Croce Rossa ha rinunciato alla postazione di Padenghe e tuttavia gestisce ugualmente il servizio in quel luogo, mentre non opera a Pozzolengo malgrado risulti aggiudicataria del relativo lotto.
7.5. Con ulteriori motivi aggiunti depositati il 14/8/2009 sono state impugnate la determinazione dirigenziale 17/7/2009 di approvazione dei verbali e di affidamento del servizio alla contro interessata per la sola postazione di Padenghe e l’autorizzazione alla trattativa privata per individuare un contraente disponibile ad operare a Pozzolengo nonché la determinazione 31/7/2009 n. 1221, di aggiudicazione all’Associazione Volontari Garda Salò.
7.5.1. Contro l’aggiudicazione definitiva:
m) violazione dell’art. 11 co. 10 D.Lgs. 163/2006 per mancata comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai concorrenti non vincitori;
n) violazione dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006 e dei principi di unicità, collegialità ed imparzialità della commissione di gara;
o) illogicità della motivazione sull’attribuzione del punteggio per l’organizzazione del personale ed il numero dei soccorritori;
p) violazione dell’art. 11 D.Lgs. 163/2006, poiché la mancata aggiudicazione provvisoria del lotto n. 1 non abilitava la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione definitiva.
7.5.2. Contro la deliberazione 17/7/2009 n. 543 di indizione della trattativa privata:
q) violazione dell’art. 3 della L. 241/90 per difetto di motivazione sul mancato invito della ricorrente alla trattativa;
r) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, poiché la lex specialis non imponeva ai concorrenti di esplicitare il rispetto dei requisiti di ordine generale;
s) violazione della deliberazione regionale n. 45819/99 e della L. 381/91, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed illogicità, in quanto il tetto massimo di spesa fissato preclude illegittimamente la partecipazione alle cooperative sociali;
t) violazione dell’art. 3 punto 1.3 della lex specialis di gara, dato che la dichiarazione di avvenuto espletamento di servizi analoghi presso strutture pubbliche o private accreditate non poteva essere formulata, in assenza di spazio adeguato sul modulo predisposto.
8. Il ricorso è stato respinto con la sentenza n. 1825/2009 del 2 novembre 2009.
8.1. La sentenza è appellata con il ricorso n. 10453/2009 da E.M.S..
8.2. Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera, e l’A.R.E.U.
9. In tutti gli appelli è stata proposta domanda risarcitoria ed è stata fatta richiesta di riunione per connessione.
9.1. Gli appelli sono stati congiuntamente chiamati all’udienza pubblica del 13 luglio 2010 e trattenuti in decisione nel corso della stessa.
Motivi della decisione
1. Gli appelli 10451/09, 10452/09 e 10453/09 devono essere riuniti e decisi con una sentenza unica per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.
1.1. La cooperativa Emergenza Medica Ospedaliera ha eseguito, in convenzione con l’Azienda Ospedaliera Spedali civili di Brescia, il servizio di trasporto ammalati e feriti con mezzi di soccorso di base (ambulanze 118) di emergenzaurgenza continuativo H 24, a decorrere dal 2004 sulla postazione continuativa di Padenghe e dal 2006 sulla postazione continuativa di Pozzolengo, ai sensi della deliberazione di Giunta regionale Lombardia n. 6/45819/99 che ha esteso la possibilità di convenzione con le aziende ospedaliere anche alle cooperative sociali Onlus fra gli organismi del terzo settore (no profit).
1.1.1. La Cooperativa assume che il servizio è stato sempre remunerato con le modalità previste dagli allegati 15 e 15/A della deliberazione di Giunta regionale Lombardia n. 6/45819/99: sulla base di uno schema preventivo di rendiconto annualmente concordato con l’Azienda sanitaria e secondo uno schema di rendicontazione che valutava l’impiego degli automezzi e del personale dipendente, in conformità all’accordo sottoscritto con l’Assessorato alla sanità.
1.1.2. Con deliberazione n. 17 del 14 gennaio 2009, l’Azienda sanitaria aveva prorogato per il primo trimestre 2009 le convenzioni 118 per il trasporto di inermi e feriti e con successiva deliberazione n. 124 del 18 febbraio 2009, aveva rinnovato le convenzioni per i restanti nove mesi del 2009 inserendo nell’art. 16 dello schema di rinnovo della convenzione il tetto massimo di spesa.
1.1.3. Per l’espletamento del servizio sulle due postazioni continuative di Padenghe e di Pozzolengo, remunerato sino al 2008, in Euro 1.090.000,00 sulla base dei costi rendicontati, veniva stabilito che i compensi continuativi per il servizio di emergenza non potevano essere superiori ad Euro 262.500,00 riferiti ai nove mesi di rinnovo anno 2009.
1.2. Il vincolo di spesa recepito dallo schema di convenzione allegato alla deliberazione n. 124 del 2009 dipendeva direttamente dalla convenzione negoziata dall’Azienda Regionale emergenza Urgenza e le aziende ospedaliera, il cui art. 12 imponeva a tutte le aziende di ancorare, per l’anno 2009, la spesa rimborsabile ai soggetti gestori del servizio continuativo 118 ai preventivi dell’anno 2007.
1.2.1. Durante le trattative, la cooperativa ricorrente aveva ribadito l’impossibilità di gestire il servizio con il tetto massimo di spesa rimborsabile, dovendo impiegare personale regolarmente assunto e remunerato con CCNL e non potendo avvalersi di volontari se non in minima percentuale.
1.2.2. I costi di gestione per l’anno 2009 erano ammontati ad Euro 1.095.237,44 come da preventivo di spesa per l’anno 2009 dimesso all’Azienda ospedaliera il 4 novembre 2008: le riduzioni di personale avrebbero consentito un contenimento massimo dei costi in Euro 941.740,00 largamente superiore al tetto massimo fissato dall’azienda ospedaliera.
1.2.3. Terminata la proroga della convenzione, la cooperativa ricorrente aveva sottoscritto il 15 aprile 2009 il testo dello schema di rinnovo della convenzione predisposto unilateralmente dall’azienda ospedaliera per l’anno 2009 con il tetto massimo di spesa in Euro 262.500. Aveva però allegato allo schema un preventivo di spesa per nove mesi pari ad Euro 817.498,00 e quindi superiore al tetto massimo
2. Oggetto del ricorso n. 451/2009, proposto dalla società cooperativa a r.l. onlus E.M.S. – E.M.S, è il mancato rinnovo della convenzione con l’Azienda ospedaliera Spedali Civili di Brescia (sede di centrale operativa dell’Azienda Regionale Emergenza Urgenza) sino al 31 dicembre 2009, nonché il rinnovo della convenzione per il primo trimestre dell’anno 2009 per l’affidamento del servizio alla ricorrente dal 15 aprile al 31 dicembre 2009, del servizio di trasporto ammalati e feriti con i mezzi di soccorso di base, limitatamente agli artt. 16 (compensi) e 20 (durata) della convenzione. E’ altresì oggetto di ricorso l’art. 12 della convenzione tra Azienda Regionale Emergenza Urgenza e Azienda Ospedaliera spedali civili di Brescia, nella parte in cui stabilisce che, per l’anno 2009, i bilanci di previsione non avrebbero potuto superare il monte economico indicato nei preventivi 2007.
2.1. Nel respingere il ricorso proposto dalla cooperativa E.M.S. titolare del servizio di trasporto e di pronto soccorso infermieristico, il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia con la sentenza n. 1772/09 del 22 ottobre 2009, disattese le eccezioni di rito, ha affermato che, alla scadenza del rapporto convenzionale con la cooperativa, l’Azienda Ospedaliera non aveva alcun obbligo di stipulare un nuovo contratto identico al precedente, ben potendo optare per l’indizione di una gara oppure avviare una selezione di preventivi come previsto dall’allegato 15, punto 1, della DGR n. 6/54819 del 20 ottobre 1999.
2.2.1. Sempre ad avviso della decisione, la rinnovazione del contratto scaduto, peraltro preclusa dall’art. 23 della legge n. 62/2005 non è stata reintrodotta dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, nel quale la procedura negoziata senza bando di gara sarebbe riferita soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi. L’affidamento diretto mediante trattativa informale era poi connotato da ampia libertà di entrambe le parti.
2.2.2. Il tribunale territoriale ha altresì evidenziato che la bozza di convenzione era stata sottoscritta unicamente dalla cooperativa, essendo l’Azienda Ospedaliera rimasta in attesa della decisione sul tetto massimo che trovava sufficiente giustificazione nella DGR n.45819/99 che aveva optato per il principio del riconoscimento dei costi effettivi, attraverso preventivi da concordare tra Aziende Sanitarie e soggetti erogatori e puntuali riscontri delle prestazioni.
2.2.3. La scelta di soglie massime di spesa come base di trattativa per il rinnovo, fatta dall’Azienda Ospedaliera, non contrastava poi con l’analisi preventiva e successiva delle singole voci di costo, in quanto il rimborso degli oneri concretamente sostenuti non significa l’automatica accettazione delle spese. Nell’ambito di una procedura selettiva (e a fortiori durante una trattativa instaurata per un rinnovo) l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, ben può fissare un valore limite oltre il quale l’offerta del privato è ritenuta non accettabile.
2.2.4. La decisione ha disatteso che le condizioni stabilite dall’Azienda Ospedaliera fossero preclusive alle cooperative sociali, com’è la ricorrente, di formulare un’offerta accettabile ed in linea con i costi di personale.
2.2.5. Il tribunale amministrativo non ha rinvenuto prova che i costi di gestione che la ricorrente ha dichiarato di sostenerne per rendere il servizio efficiente fossero comuni anche ad alti operatori del settore con il medesimo assetto sociale e che la maggiori economie proprie delle associazioni di volontariato non potessero essere realizzate anche da Emergenza medico Sanitaria la quale aveva prospettato la propria situazione di organico ma non comprovato che lo stesso risultato potesse essere raggiunta con un organico più ridotto.
3. Nell’appello n. 10451/09 della cooperativa E.M.S. nei confronti della sentenza n. 1772/09 del 22 ottobre 2009, il cui esame precede in ordine logico sia perché taluni profili di censura sono comuni agli altri appelli, sia perché l’intera vicenda scaturisce dal mancato rinnovo della convenzione sino a tutto il 31 dicembre 2009, la cooperativa E.M.S. prospetta cinque distinti motivi.
3.1. Nei primi tre sono sindacati gli aspetti di merito della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, negli ultimi due è dedotta la violazione dell’art. 112 c.p.c. sotto il duplice profilo dell’omessa pronuncia sull’istanza di riunione dei ricorsi in primo grado e della mancata pronuncia sulla domanda risarcitoria, che viene espressamente riproposta nell’appello in esame e nei successivi n. 10452 e n. 10453 del 2009.
4. Il quarto e in quinto motivo sono ambedue da disattendere.
4.1. Secondo risalente giurisprudenza di questo Consiglio, la riunione di ricorsi tra loro connessi costituisce una facoltà del giudice, il cui mancato esercizio non è soggetto all’obbligo di motivazione nè si trasfonde in un vizio della decisione emanata in tal modo (Cons. St., sez. V, 26/03/1999, n. 340).
4.1.1. Non è perciò configurabile alcun vizio della decisione e delle altre emanate in subiecta materia per avere disatteso le istanze della ricorrente ed avere provocato un pregiudizio economico dovuto alla proposizione di distinti appelli avverso le decisioni rejettive: è intrinseco alla proposizione dell’azione giudiziale che la parte sopporti le spese per la conduzione del processo, la cui riparazione trova luogo soltanto a carico del soccombente nel caso di esito favorevole dell’impugnazione.
4.2. Costituisce, analogamente, precetto consolidato nella giurisprudenza amministrativa che l’infondatezza nel merito del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15/07/2010, n. 26076): l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, condizione necessaria per accordare il risarcimento del danno (Cons. Stato, sez. VI, 30/09/2008, n. 4702).
4.2.1. Nell’appello in esame e negli altri riuniti la domanda di annullamento è sempre stata rigettata con l’inevitabile rigetto di quella risarcitoria, la cui omessa pronuncia, sia pure concretando un errore materiale della sentenza di primo grado non esplica alcuna efficacia sulla validità della medesima.
5. Come premesso, l’appellante E.M.S. ha riproposto le istanze risarcitorie sia per gli introiti percepiti in misura inferiore a quelli delle precedenti convenzioni in atto sino all’anno 2008 in relazione al primo trimestre dell’anno 2009 sia in relazione all’ulteriore periodo in cui ha svolto il servizio. Analoga istanza risarcitoria è stata poi svolta in relazione alla gara per l’aggiudicazione del servizio sino al 31 dicembre 2009 e per l’attribuzione del medesimo per la postazione di Padenghe a trattativa privata all’Associazione di volontari del Garda di Salò.
5.1. In disparte la sua fondatezza, la persistenza della domanda risarcitoria vale comunque a sorreggere il presente ed i successivi appelli sotto l’aspetto dell’interesse a ricorrere e a disattendere l’eccezione d’inammissibilità proposta dall’Azienda Ospedaliera per essere stato il servizio attribuito ad altri soggetti ed espletato per tutto l’arco di tempo di cui è contestazione senza che i relativi provvedimenti fossero stati impugnati dall’odierna appellante.
6. Devono, a questo punto, essere esaminati i primi tre motivi dell’appello in esame che però non sono suscettibili di positivo scrutino da parte del Collegio.
6.1. Oggetto del primo motivo è l’omessa considerazione da parte della sentenza di primo grado dell’irragionevolezza della base della trattativa del 2009 imposta dall’azienda ospedaliera e la violazione dei principi di correttezza e buona fede che presidiano la fase delle trattative e della formazione del contratto nonché la violazione del criterio di possibilità della prestazione in relazione all’art. 86, co. 3bis D.Lgs. n. 163/2006.
6.1.1. A dire dell’appellante, la decisione impugnata non avrebbe considerato i fondamentali vincoli e limiti che incombevano all’Azienda ospedaliera durante la fase di negoziazione e di rinnovo della convenzione per il servizio 118 con E.M.S., sostanziantisi nei seguenti precetti:
a) tutela dell’affidamento incolpevole nell’aspettativa che la ricorrente aveva a gestire il servizio per tutto il 2009, in attesa del riordino del sistema regionale di emergenza urgenza nonché nel rispetto della correttezza delle trattative e nella formazione del contratto, regolati dal codice civile per quanto non previsto nella convenzione;
b) la possibilità della prestazione dedotta ad oggetto del contratto ai sensi dell’art. 1346 c.c. alla quale erano ostative le condizioni economiche imposte dall’azienda;
c) l’adeguatezza e la sufficienza del valore economico della prestazione rispetto al costo del lavoro, imposti dall’art. 86, co. 3bis D.Lgs. n. 163/2006.
6.1.2. La censura è da disattendere perché in parte infondata nel merito in parte inammissibile perché non conferente.
6.1.3. Nel ricorso in primo grado n. 451/2009, deciso dal Tar della Lombardia con la sentenza n. 1772/09, è stata impugnata la convenzione tra l’Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia e gli enti e organizzazioni di volontariato per il servizio di trasporto ammalati e feriti con mezzi di soccorso di base – servizio 118 – limitatamente agli artt. 16 e 20.
6.1.4. Con il primo di essi (compensi) si stabilisce che: "(a) i compensi per il servizio continuativo di trasporto sanitario d’urgenzaemergenza sono quelli previsti dalle DGR n. 45819/99 allegato 15/A e n. 33/2000. Visto l’art. 12 della Convenzione negoziata tra Azienda regionale Emergenza Urgenza e Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia che per l’anno 2009 tiene conto di quanto rendicontato e finanziato per la definizione delle funzioni non tariffate 2007, si stabilisce che i bilanci di previsione 2009 non potranno essere superiori all’importo complessivo pari a Euro 262.5000 riferito ai nove mesi di rinnovo anno 2009; (b) in sede di rendicontazione non verranno accettati scostamenti tra preventivo e consuntivo; eventuali scostamenti potranno essere riconosciuti solo entro il limite del 10% se in corso d’anno sia stata inoltrati richiesta motivata ed ottenuta autorizzazione scritta alla variazione dall’Azienda Ospedaliera; (c) le A/OC dovranno presentare preventivi in base alle norme citate nel comma a)…; inoltre, qualora il preventivo presentato per l’anno successivo superi il 10% dell’importo del preventivo dell’anno precedente, l’Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia, ha facoltà di recedere alla convenzione comunicandolo entro 15 giorni dal ricevimento del preventivo e a decorrere dal quarantacinquesimo giorno successivo".
6.1.5. Con il secondo di essi (durata) si stabilisce che: "(a) la presente convenzione decorre dalla data che sarà indicata nell’atto di affidamento ed è valida fino al 31 dicembre 2009; (b) L’Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia si riserva di anticipare la scadenza per effetto della riorganizzazione territoriale del sistema di Emergenza Urgenza da parte dell’AREU con un preavviso di 30 giorni".
6.1.6. Nell’art. 12 della convenzione tra AREU e l’Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia (anch’esso oggetto di ricorso) era stabilito che, per l’anno 2009, i bilanci di previsione non avrebbero potuto superare il monte economico indicato nei preventivi 2007.
6.2. Con la deliberazione n. 17 del 14 gennaio 2009, l’Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia aveva prorogato le convenzioni in essere per il primo trimestre del 2009, liquidando alle associazioni e alle cooperative in via provvisoria e salvo conguaglio, una somma a titolo di acconto corrispondente ai 3/12 di quanto negoziato per il 2008.
6.2.1. Il 19 marzo 2009 E.M.S. aveva chiesto all’Azienda Ospedaliera e all’AREU Lombardia un "prolungamento dei termini di trattativa amministrativa" sino al 15 aprile 2006 per effettuare i necessari controlli contabili circa l’offerte economica da formulare per l’espletamento del servizio. Della proroga era stata comunicata l’imminente scadenza da parte dell’Azienda sanitaria con nota del 14 aprile 2009. Era seguita una riunione il giorno successivo (di cui è atto al doc. n. 4 del deposito 24/06/2009 dell’Azienda Ospedaliera). Con una serie di ulteriori comunicazioni tramite email è stata rappresentata da parte dell’Azienda l’incompatibilità del preventivo di spesa presentato con il tetto previsto dalla convenzione, pari ad Euro 262.500,00 ed è stata formulata la richiesta "di far pervenire preventivo compatibile con il tetto suindicato asl fine di perfezionare l’atto convenzionale entro l’11/05/2009 (email 30/04/2009). All’ulteriore sollecito dell’Azienda Ospedaliera del 29 maggio 2009, la Cooperativa ricorrente aveva fatto pervenire il proprio preventivo, in esito al quale l’Azienda Ospedaliera con nota del 1° giugno 2009 comunicava che "lo stesso non rispetta il tetto previsto per il rinnovo della convenzione e quindi non può essere accettato… dal giorno 3 giugno p.v. EMS dovrà cessare lo svolgimento del servizio…".
6.2.2. Da una visione d’insieme della vicenda, è agevole dedurre come, al comportamento della Cooperativa appellante che ha sempre riproposto una remunerazione superiore ai tetti di spesa imposti dalla convezione, abbia fatto riscontro quello dell’Azienda ospedaliera che ha mantenuto fermi i limiti contenuti negli artt. 16 e 20 della convenzione per il servizio di trasporto ammalati e feriti con mezzi di soccorso di base.
6.2.3. Non è pertanto sostenibile che tra le parti siano intercorse trattative in senso tecnico per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l’affidamento nella stipula del medesimo come sostenuto dalla costanza giurisprudenza anche amministrativa per configurare il comportamento della parte inadempiente determinato da dolo o colpa e non sia assistito da giusto motivo (Cons. Stato, sez. V, 7/9/2009, n. 5245; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 3/5/2010, n. 2263): è infatti mancata la verifica di ciascuna delle parti della propria convenienza alla stipulazione tramite concessioni reciproche in merito al contenuto delle future obbligazioni nel quadro dell’economia del contratto medesimo (Cass. civile, sez. II, 29/05/1998, n. 5297). L’Azienda Ospedaliera non ha mai receduto dal tetto massimo di spesa, limitandosi a concedere alla cooperativa ulteriori termini per adeguare le sue richieste al suddetto tetto massimo.
6.2.4. La stessa proroga dei termini di durata della convenzione in essere era stata concessa dall’Azienda Ospedaliera su espressa richiesta da E.M.S. al fine di formulare, sulla scorta della riconsiderazione dei costi inerenti ai propri fattori produttivi, un preventivo di spesa consono al tetto massimo imposto dalla convenzione, di talchè è da escludere che la proroga potesse essere assimilata da una trattativa e che l’appellante avesse potuto confidare nella conclusione finale del contratto a condizioni diverse da quelle richieste dall’Azienda Ospedaliera, la cui correttezza e buona ex art. 1337 c.c., per questo aspetto, non può essere revocata in dubbio.
6.2.5. A fronte dell’espresso tenore della deliberazione n. 17 del 14 gennaio 2009, che prevedeva la proroga delle convenzioni alle precedenti condizioni nel solo primo trimestre del 2009, Gli Spedali Riuniti hanno prima sollecitato la Cooperativa ad adeguarsi ai nuovi tetti di spesa e, di fronte all’atteggiamento negativo della stessa, non hanno poi rinnovato la convezione. Il comportamento dell’Azienda Ospedaliera è stato perciò coerente con i precedenti atti deliberativi, contenenti il tetto massimo fissato nella convenzione, pena la cessazione del servizio: gli Spedali Riuniti non possono essere perciò ritenuti responsabili patrimonialmente che la Cooperativa, confidando nel rinnovo della convenzione a tutto l’anno 2009, abbiano predisposto i mezzi e dell’organizzazione per gestire il servizio o abbia perduto altre occasioni di espletamento del servizio, il cui affidamento viene deliberato all’inizio di ogni anno. All’appellante, infine, era noto che i provvedimenti concernevano sia il servizio 118 continuativo che quello estemporaneo (a chiamata), siccome definiti e disciplinati dalla deliberazione di G. R. n. 6/45819 del 22 ottobre 1999. Neanche sotto questo aspetto appare perciò configurabile una responsabilità in contraendo in capo all’Azienda ospedaliera.
6.2.6. La censura va perciò disattesa.
6.3. Con una parte delle censure del primo motivo sinora in esame (punti b) e c) di violazione dell’art. 1346 c.c. e dell’art. 86, co. 3bis D.Lgs. n. 163/2006) e con il secondo motivo, si assume che la sentenza appellata non avrebbe correttamente considerato, anche disponendo una CTU, l’impossibilità di rendere la prestazione nei termini in cui era richiesta dall’Azienda ospedaliera, alla luce del costo del lavoro e dei costi di gestione del servizio 118 che sarebbero stati erroneamente rapportati dai primi giudici all’organizzazione imprenditoriale di Emergenza Medico sanitaria e non alla corretta ed efficiente gestione del servizio in sé considerato, con l’applicazione al personale impiegato dei contratti collettivi.
6.3.1. L’insieme dagli argomenti dedotti non è passibile di positivo scrutinio.
6.3.2. Nella deliberazione n. 124 del 18 febbraio 2009, gli Spedali Civili di Brescia hanno dato atto della necessità di rinnovare entro il 1° aprile e sino al 31 dicembre 2009 la convenzione per il servizio di trasporto in emergenza e urgenza dopo la proroga al 31 marzo 2009 disposta dalla deliberazione n. 17 del 14 gennaio 2009 secondo gli indirizzi della direzione generale dell’Azienda Regionale Emergenza Urgenza e relativa la convenzione. Per l’anno 2009 è stabilito all’art. 12 della convenzione stessa che i bilanci di previsione del 2009 non potevano essere superiori al monte economico indicato nei preventivi dell’anno 2007 "… per effetto del quale i compensi per il servizio continuativi "118" non potranno essere superiori all’importo, onnicomprensivo, pari ad Euro 262.500,00 per prestazione H 24 eventualmente da proporzionare alle ore di effettiva presenza riferito ai 9 mesi di rinnovo per l’anno 2009".
6.3.3. Nella parte in cui stabiliscono che i bilanci di previsione 2009 non potranno essere superiori all’importo complessivo pari a Euro 262.5000 riferito ai nove mesi di rinnovo anno 2009 e che in sede di rendicontazione non verranno accettati scostamenti tra preventivo e consuntivo salvo il limite del 10%, le statuizioni degli artt. 16 e 20 della convenzione derivanti dai suddetti provvedimenti si sottraggono alle censure appuntate nei mezzi in esame con conferma della sentenza impugnata anche per questa parte.
6.3.4. Secondo l’Allegato n. 15 alla DGR n. 6/45819 del 22 ottobre 1999, di definizione della modalità di riconoscimento dei compensi da accordare per singole tipologie del sevizio di trasporto sanitario di urgenza emergenza… "lo schema di prevenivo/rendiconto… risulta applicabile anche nei casi di eventuale affidamento del servizio alle Cooperative sociali…". In relazione ai compensi, è altresì previsto (punto 2 dell’Allegato) che le spese "…dovranno essere complessivamente quantificate sulla base di preventivi annualmente concordati… si dovrà fare riferimento per i riscontri dell’attività minuta e delle relative fatturazioni a copertura delle spese stesse… ai seguenti due sistemi che definiscono il rapporto economico… a. svolgimento del servizio in forma continuativa… b. svolgimento del servizio in forma estemporanea.
6.3.5. In base all’Allegato n. 15/A alla DGR n. 6/45819 del 22 ottobre 1999, contenente lo schema di rendicontazione per il servizio di trasporto sanitario in forma continuativa e in forma estemporanea, sono contenuti i limiti massimi di personale da impiegare sui mezzi ferma restando la sua assunzione con regolare rapporto di lavoro e il riconoscimento dei costi relativi alla retribuzione agli oneri e al TFR di competenza dell’esercizio.
6.3.6. In nessuna parte dell’Allegato n. 15/A è specificato, se non genericamente, il livello del personale da adibire ai singoli servizi né è affermata la necessità di una determinata organizzazione aziendale per l’espletamento del servizio: il limite numerico di rimborso per il personale in servizio su ogni automezzo è stabilito in "sei dipendenti autisti e/o soccorritori per automezzi con equipaggio a due componenti…".
6.3.7. E’ perciò necessario concludere che la regola contenuta nella DGR n. 6/45819 del 22 ottobre 1999 non ha efficacia vincolante dell’organizzazione apprestata in concreto per rendere il servizio ma contiene meri parametri economici sulla base dei quali determinare il rimborso delle spese sostenute per l’apprestamento dei mezzi e del personale da parte dell’imprenditore, sia esso una cooperativa onlus come è la ricorrente sia esso un’associazione di volontariato.
6.3.8. Ne risulta confermata la decisione del tribunale regionale di Brescia, laddove afferma che "le citate delucidazioni danno conto dell’assetto organizzativo della Società, determinato dalle scelte imprenditoriali intraprese nel tempo…e che… la ricorrente non ha dimostrato l’impossibilità per qualunque soggetto del settore di eseguire le prestazioni alle (nuove) condizioni economiche proposte dall’amministrazione…".
6.3.9. Consegue l’infondatezza della censura in esame, anche per quanto attiene il dedotto profilo di difetto d’istruttoria: i costi del servizio come esplicitati dalla ricorrente non rappresentano infatti quelli minimi, al di sotto dei quali lo stesso non può essere reso ma quelli che la Cooperativa stessa sostiene in relazione al personale impiegato. Se perciò altri operatori, quali le associazioni di volontariato, sono facilitati dalla normativa vigente, in quanto non sono tenute ad assumere una certa percentuale di dipendenti, è onere delle Cooperative sociali adeguare la propria organizzazione ad una maggiore economicità operando i necessari tagli strutturali per operare in condizioni di concorrenza. Sotto questo aspetto è ineccepibile l’assunto dei primi giudici che "… E.M.S. ha fatto esclusivo riferimento a sé, alla propria organizzazione e ai propri costi di gestione, dando conto di una struttura organizzativa di un certo spessore che accoglie 24 dipendenti, 3 dei quali inquadrati al X livello (cfr. doc. 7 Areu)…" laddove l’Azienda Ospedaliera ha considerato la possibilità che lo stesso servizio fosse reso in analoghe condizioni di efficienza ed efficacia con una diversa e più economica organizzazione del personale e dei mezzi.
6.4. Diversamente dalla censura in esame che va respinta perché infondata nel merito, il terzo motivo dell’appello è inammissibile per difetto di interesse.
6.4.1. Ragione di doglianza è il rigetto, da parte della sentenza di primo grado, della censura appuntata avverso il termine di preavviso di trenta giorni contenuto all’art. 20 della convenzione, ritenuto ragionevole perché rapportato all’effettiva durata del contratto, inferiore a nove mesi.
6.4.2. Come specificato in narrativa, l’Azienda Ospedaliera, con nota del 1° giugno 2009 aveva comunicato alla cooperativa ricorrente che il preventivo inviato non rispettava il tetto previsto per il rinnovo della convenzione e che non poteva essere accettato di talché dal giorno 3 giugno p.v. EMS avrebbe dovuto cessare lo svolgimento del servizio.
6.4.3. Essendo stato l’appalto revocato con un preavviso di quarantotto ore in quanto il preventivo inviato era superiore al tetto massimo e non con il preavviso di trenta giorni contenuto nella bozza di convenzione che non si era neppure perfezionata, è evidente il difetto di interesse della cooperativa a censurare detto termine e l’inammissibilità della censura.
7. Nelle more del ricorso n. 451/2009 al Tar della Lombardia e sino al 30 maggio 2009, l’Azienda Ospedaliera ha continuato a richiedere, ai fini del rinnovo della convenzione, la sottoscrizione, da parte della cooperativa Emergenza Medico sanitaria, di un preventivo di spesa contenuto nel tetto massimo. La cooperativa ricorrente inviava un esposto alla magistratura penale e in data 29 maggio 2009 trasmetteva all’Azienda sanitaria il preventivo/preconsuntivo esponendo un importo complessivo di Euro 577.500,55, comprendente l’aumento del 10% sul limite di spesa fissato dalla resistente pari a 525.000 Euro, come consentito dall’art. 16 della convenzione per i maggiori costi sostenuti nel corso dell’anno. Ciò, confidando nel perfezionamento del rapporto a tutto l’anno 2009, nel termine del 30 maggio, indicato dall’Azienda Ospedaliera come ultimo per la presentazione del preventivo ritenuto compatibile con il tetto stabilito nella bozza di convenzione.
7.1. In data 1 giugno 2009 ad E.M.S. è pervenuta la comunicazione prot. 4944, con la quale si avvertiva che il preventivo ricevuto "non rispetta il tetto previsto per il rinnovo della convenzione e quindi non può essere accettato" e che "dal giorno 3 giugno p.v. E.M.S. dovrà cessare lo svolgimento del servizio presso le postazioni di Padenghe s/Garda e Pozzolengo". La successiva richiesta di chiarimenti era riscontrata sfavorevolmente dall’Azienda Ospedaliera il 3 giugno 2009 e, in relazione al nuovo preventivo prodotto il 4 giugno 2009 adeguato al tetto di Euro 525.000, la Cooperativa apprendeva che servizio era già stato affidato all’Associazione di volontari del Garda di Salò (su Padenghe) e alla Croce Bianca (per Pozzolengo).
7.1.1. Il diniego di approvazione del preventivo relativo al rinnovo della convenzione fino al 31 dicembre 2009 e la comunicazione, nella quale si afferma che lo stesso non rispetta il tetto previsto con la conseguente cessazione dello svolgimento del servizio presso le postazioni di Padenghe s/Garda e Pozzolengo e revoca dell’appalto, sono stati impugnati con il ricorso n. 593/2009 che il Tar di Brescia ha respinto con la sentenza n. 1775/09 del 22 ottobre 2009.
7.1.2. Nel disattendere la censura d’irragionevolezza nel comportamento dell’ente ospedaliero che, dopo il termine del 30 maggio 2009 ultimo per l’accettazione del preventivo di spesa, non aveva accettato la maggiorazione del 10% e aveva intimato ad E.M.S. a cessare il servizio entro quarantotto ore, la sentenza ha affermato che l’interruzione della trattativa oltre una certa misura è conforme alla libertà delle parti nella trattativa privata.
7.1.3. Il tribunale territoriale ha inoltre evidenziato come già in sede di trattativa l’azienda ospedaliera avesse sottolineato la notevole incidenza dei costi di personale nella riunione del 29 ottobre 2008 di approvazione del precedente rendiconto finale e che nella riunione del 15 aprile 2008 la stessa azienda pedaliera aveva manifestato l’intenzione di fissare la soglia massima di spesa in Euro 525.000 per il periodo dal 1° aprile al 31 dicembre 2009. il preventivo rassegnato, pari a Euro 577.500 non riportava alcuna indicazione circa l’aumento del 10% e l’art. 16 della convenzione ammette uno scostamento percentuale in sede di rendicontazione finale e previa istanza motivata ed autorizzazione dell’Azienda Ospedaliera.
7.2. Dei quattro motivi proposti nell’appello n. 10452/09, il terzo e il quarto riproducono il quarto e in quinto motivo, già esaminati e respinti, dell’appello n. 10451/09 di violazione dell’art. 112 c.p.c. sotto il duplice profilo dell’omessa pronuncia sull’istanza di riunione dei ricorsi in primo grado e della mancata pronuncia sulla domanda risarcitoria, espressamente riproposta.
7.2.1. Rimangono perciò da esaminare le prime due censure nelle quali rispettivamente si afferma erroneità della decisione nella parte in cui afferma che l’Azienda Sanitaria non era tenuta a sviluppare la contrattazione oltre una certa misura, data l’ampia libertà dei contraenti nella trattativa privata e che non era tenuta a garantire alla ricorrente la partecipazione al procedimento di affidamento.
7.2.2. Ambedue le censure sono da respingere.
7.3. Con il primo motivo si afferma l’erroneità della sentenza nella parte in cui afferma che alla scadenza del rapporto l’amministrazione deve effettuare una nuova gara qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, data l’aspettativa al rinnovo dell’appalto maturata dal comportamento dell’Azienda Sanitaria. Con precipuo riferimento alla trattativa, si deduce inoltre che erroneamente la decisione avrebbe ritenuto l’ampio margine di autonomia di cui le parti godono nel corso della negoziazione, stante la sostanziale disparità delle parti per la posizione di privilegio dell’amministrazione. Si critica infine che i primi giudici abbiano affermato che l’Azienda non era giuridicamente obbligata a sviluppare la negoziazione oltre una certa misura, sollecitando più volte l’accettazione del preventivo.
7.3.1. Nessuno degli argomenti prospettati è suscettibile di favorevole considerazione.
7.3.2 E’ noto al Collegio che sensi dell’art. 1337 c.c., applicabile alla trattativa privata, incorre in responsabilità precontrattuale la parte pubblica che nel corso delle stesse si comporta in mala fede, recedendo immotivatamente dalle trattative pervenute, per concludenza e serietà, ad una fase tale da ingenerare nella controparte un ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto (Cons. Stato, sez. VI, 01/03/2005, n. 816).
7.3.3. E’ però inoppugnabile che nella fattispecie concreta, l’Azienda sanitaria non ho mai receduto dal rappresentare l’imprescindibilità in qualsiasi accordo da raggiungere del tetto massimo di spesa, pari ad Euro 262.500,00 sì da escludere la formazione di ogni diversa aspettativa di affidamento del servizio per i nove mesi dell’anno 2009 ad un prezzo superiore.
7.3.4. Eventuali margini di contrattazione si erano verificati in relazione al termine in cui il servizio sarebbe dovuto cessare rispetto a quello del 31 marzo 2009 prescritto dalla deliberazione n. 17 del 14 gennaio 2009. L’Azienda Sanitaria aveva infatti acceduto alla richiesta in data 19 marzo 2009 di E.M.S. di prolungare i termini sino al 15 aprile 2006 onde formulare l’offerta economica e il servizio era proseguito durante la proroga sino alla comunicazione della scadenza del termine da parte dell’Azienda sanitaria il 14 aprile 2009. Non avendo l’Azienda receduto dal suddetto tetto massimo neppure nella riunione il giorno successivo, la stessa ne aveva ribadito l’incompatibilità del preventivo di spesa presentato dalla cooperativa in una serie di ulteriori comunicazioni tramite email in esito alle quali la cooperativa ricorrente aveva fatto pervenire un preventivo pari ad Euro 577.500, e pertanto ancora superiore dal limite imposto. Solo a tal punto è stata comunicata la cessazione dallo svolgimento del servizio dal giorno 3 giugno p.v..
7.3.5. E’ perciò da escludere che i contatti fra le parti possano essere riportati allo stato avanzato nelle trattative tale da ingenerare l’obiettivo e ragionevole affidamento sulla stipulazione del contratto tale da rendere il recesso immotivato e privo di appropriate giustificazioni. In assenza di un obbligo legale a contrarre quale previsto dall’art. 2932 c.c. nei confronti del precedente concessionario del servizio, legittimamente l’Azienda Sanitaria ha proceduto alla stipula del contratto con soggetti diversi senza ulteriori indugi, essendo già abbondantemente scaduto il termine del 31 marzo 2009 prescritto dalla delibera n. 17 del 14 gennaio 2009 per l’espletamento del servizio secondo il tetto massimo di prezzo.
7.3.6. Che in un momento immediatamente successivo, E.M.S. abbia presentato un preventivo di spesa in Euro 525.000 per il periodo dal 1° aprile al 31 dicembre 2009, con "scorporato" l’aumento del 10% precedentemente applicato, non muta le conclusioni già raggiunte: è anzitutto di piana evidenza che negli atti deliberativi dell’amministrazione, detto aumento percentuale non era una componente necessaria del prezzo sicchè l’accettazione del preventivo precedentemente rassegnato, pari a Euro 577.500 avrebbe obbligato contrattualmente l’Azienda Sanitaria a corrispondere la somma per l’intero, diversamente da quanto sino ad allora manifestato.
7.3.7. In assenza in capo all’Azienda Ospedaliera dell’obbligo di stipulare con la ricorrente un nuovo contratto identico al precedente, è di altrettanta piana evidenza la sua discrezionalità nell’optare per l’indizione di una gara ed individuare così il nuovo gestore o per avviare la "selezione di preventivi" per l’affidamento previsto dall’allegato 15 punto 1 della D.G.R. 22/10/1999 n. 6/45819, senza che nel suo comportamento possa reperirsi alcun sintomo di "abuso del diritto" anche ipotizzato nella censura, senz’altro da respingere.
7.4. E’ altrettanto infondato il motivo ulteriore, laddove afferma che ingiustamente la sentenza impugnata avrebbe obliterato l’interesse della ricorrente a partecipare alla trattativa e ribadisce la sproporzione fra la revoca dell’affidamento e in comportamento osservato dall’Azienda Sanitaria in altre circostanze afferenti il rinnovo per l’anno 2008.
7.4.1. L’interesse alla partecipazione alla trattativa privata dei soggetti che avendone i requisiti, non siano stati messi in grado di prendere parte alla procedura è oggetto di affermazione risalente in giurisprudenza (Consiglio Stato, sez. III, 14/10/2003, n. 276): interesse che deve, a maggior ragione essere riconosciuto nei confronti del precedente gestore del servizio.
7.4.2. Siffatto interesse va però contemperato con i precetti di coerenza e di efficienza, propri di qualsivoglia procedimento secondo la regola contenuta nella legge n. 241 del 1990. Rispetto ad essi era pertanto incongrua la partecipazione della cooperativa ricorrente, nei cui confronti era appena venuta meno ogni possibilità di accordo per non avere modificato il prezzo in concordanza con il tetto massimo di spesa.
7.4.3. In aggiunta alla libertà dell’amministrazione nel comportamento con i contraenti nella trattativa privata l’atteggiamento dell’Azienda Ospedaliera trova perciò ampia giustificazione negli stessi precetti di coerenza e speditezza che l’appellante assume violati il cui bilanciamento con il principio di partecipazione non appare operato scorrettamente dalla decisione di primo grado da riconfermare pienamente sul punto.
7.5. L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la sentenza di primo grado.
8. Con il ricorso introduttivo n. 661/2009, ultimo di quelli proposti in primo grado, E.M.S. ha impugnato la deliberazione/determinazione con la quale l’Azienda Ospedaliera Spedali Riuniti ha indetto la selezione pubblica per l’affidamento semestrale del servizio di trasporto in regime di emergenza urgenza nelle postazioni di Padenghe e di Pozzolengo, imponendo ai partecipanti di non superare il tetto massimo di spesa, pari ad Euro 175.000,00 per ogni postazione.
8.1. Dopo avere disposto l’esclusione dalla gara di E.M.S., nella seduta pubblica del 14 luglio 2009, gli Spedali Riuniti aggiudicavano ambedue le postazioni alla Croce Rossa Italiana. Nel prosieguo, quest’ultima ha rinunciato all’aggiudicazione per la postazione di Pozzolengo e il 17 luglio 2009 il servizio per la sola postazione di Padenghe è stato aggiudicato alla Croce Rossa Italiana.
8.1.1. Con i primi motivi aggiunti del 22 luglio 2009 sono stati impugnati l’esclusione dalla gara e l’aggiudicazione provvisoria della postazione di Padenghe.
8.1.2. Con la determinazione dirigenziale del 17 luglio 2009, sono stati approvati i verbali di affidamento del servizio alla Croce Rossa per la postazione di Padenghe. Con delibera n. 543/2009, gli Spedali Riuniti hanno indetto una trattativa privata per l’assegnazione del servizio sulla postazione di Pozzolengo, inviando direttamente l’Associazione Volontari del Garda e il e la Cooperativa sociale Pronto assistenza, in esito alla quale è prescelta l’associazione Volontari del Garda Salò con la determina n. 1221 del 31 luglio 2009.
8.1.3. Avverso i provvedimenti sono stati proposti gli ulteriori motivi aggiunti del 14 agosto 2009 da E.M.S..
8.2. Con la sentenza n. 1825/09 del 2 novembre 2009, sono stati respinti il ricorso n. 661/2009, i primi motivi aggiunti del 22 luglio 2009 e gli ulteriori motivi aggiunti del 14 agosto 2009.
8.2.1. Del ricorso introduttivo, la sentenza ha primo di tutto ribadito l’infondatezza delle censure d’insostenibilità delle condizioni economiche imposte dall’ente ospedaliero per le imprese del settore sotto l’aspetto dei costi che, specie con riferimento a quelli di personale, sono riferibili soltanto alla ricorrente, la cui struttura organizzativa accoglie 28 dipendenti dei quali 3 inquadrati al X livello, senza che vi sia prova che analoga struttura sia propria anche delle altre cooperative sociali e che le associazioni di volontariato subiscano oneri inferiori per rendere analogo servizio.
8.2.2. E’ stato poi disatteso l’ulteriore motivo d’illegittimità sia per l’illogica attribuzione di punteggi crescenti ai preventivi d’importo inferiore non essendo dimostrati né il degrado nella qualità né l’impossibilità di reperire preventivi con importi inferiori sia per l’omessa dimostrazione dell’incongruità della soglia siccome contrastante con gli standard qualitativi delle prestazioni imposti dal codice appalti.
8.2.3. E’ stato infine ritenuto congruo il termine di dieci giorni di pubblicazione dell’avviso, in ragione dell’urgenza di reperire un nuovo contraente per l’espletamento del servizio e del termine di soli sei mesi di affidamento del medesimo.
8.2.4. Dei primi motivi aggiunti, è stata respinta la censura di omessa esclusione della contro interessata aggiudicataria che non avrebbe presentato taluni documenti richiesto dal disciplinare di gara e in particolare il preventivo / consuntivo compilato sia perché l’esclusione non era espressamente comminata dal bando di gara sia perché l’allegazione (solo formalmente adempiuta dalla ricorrente) si sarebbe riflessa sulla segretezza dell’offerta economica.
8.2.5. Degli stessi, sono state poi disattese la cesura di difetto d’istruttoria relativamente alla minor convenienza per le onlus di partecipazione alla gara rispetto alle associazioni di volontariato e di travisamento per erroneità della comunicazione in merito al lotto rinunciato, inequivocabilmente individuato in quello di Pozzolengo.
8.2.6. Dei secondi motivi aggiunti sono state disattese la violazione dell’art. 79, co. 5, D.Lgs. n. 163/2006 che fa obbligo alla stazione appaltante di comunicazione alla ricorrente dei risultati dell’aggiudicazione, avendo la stessa preso cognizione dell’esito della gara e proposto tempestivo ricorso e la violazione dell’art. 84, D.Lgs. n. 163/2006 in quanto la duplicità di commissioni, con funzione l’una amministrativa e l’altra tecnica è stata introdotta trasparentemente dall’amministrazione ed ha rispecchiato il fine di preporre alla valutazione della documentazione e soprattutto delle offerte soggetti qualificati sotto il profilo tecnico.
8.2.7. Non è stata ravvisata alcuna violazione di legge e della par condicio sia nell’operato delle singole commissioni sia nella nomina della commissione tecnica successivamente all’apertura delle relative buste in seduta pubblica, finalizzata allo scopo di farne constatare l’integrità. Neppure illegittimo è stato infine ritenuto che i lavori della commissione si fossero svolti dell’arco di un solo giorno, data la presenza di solo due offerte da valutare e che i punteggi fossero stati attribuiti con motivazioni sintetiche e poco comprensibili stante l’esistenza di preventivi criteri e sub criteri cui dovevano essere rapportati i punteggi numerici e le sintetiche considerazioni motivazionali.
8.2.8. Analogamente respinte sono state le ulteriori censure di violazione dell’art. 11 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 della L. n. 241/1990: legittimamente è stata disposta l’aggiudicazione definitiva parziale, in coerenza con la rinuncia della concorrente ad uno dei lotti e legittimamente la ricorrente non è stata invitata alla trattativa privata per l’aggiudicazione dell’altro lotto, non essendo titolare di una posizione qualificata a partecipare alla trattativa.
8.3. Avverso la sentenza n. 1825/09 è proposto l’appello n. 10453/09 di E.M.S., articolato su cinque motivi dei quali il quarto e il quinto riproducono i corrispondenti quarto e quinto motivo dell’appello n. 10451/09 di violazione dell’art. 112 c.p.c. sotto il duplice profilo dell’omessa pronuncia sull’istanza di riunione dei ricorsi in primo grado e della mancata pronuncia sulla domanda risarcitoria, espressamente riproposta.
Essendo tali censure state già esaminate e respinte in esito all’appello della Cooperativa n. 10451/09 avverso la sentenza n. 1772/09 del 22 ottobre 2009, rimangono da considerare i primi tre motivi che però sono privi di fondamento.
8.3.1. Con il primo ordine di censure vengono sostanzialmente riproposti il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, respinti dalla sentenza impugnata che deve essere per questa parte confermata integralmente.
8.3.1.1. Nel primo motivo (punto 1.1.a) dell’appello) vengono riproposte le censure al tetto di spesa determinato in Euro 157.000,00 per la durata del contratto che non consentirebbe alla Cooperativa E.M.S. di gestire il servizio 118 H 24 se non in perdita, dati i costi di gestione ricollegabili alle prestazioni richieste dall’Allegato n. 15/A alla DGR 45819/99 e la legge n. 381/1999 sull’attività delle cooperative sociali.
8.3.1.2. È censurato in particolare che la sentenza impugnata non abbia considerato la possibilità che il servizio di emergenza sia svolto da un autista e due soccorritori per ogni turno, benché i provvedimenti regionali prevedano la possibilità di svolgere lo stesso servizio con un soccorritore in meno e che la presenza dei due dipendenti di X livello è imposta dalla contrattazione collettiva. Sono al proposito richiamate la perizia di parte, in atti del primo grado, circa i costi di personale, necessari per la gestione di ambedue le postazioni, che da soli, superano il tetto massimo di spesa imposto dall’amministrazione, peraltro osservato anche dalla ricorrente nell’ultimo dei preventivi presentati.
8.31.3. Nel ribadire le considerazioni in precedenza svolte sulla legittimità delle determinazioni dell’amministrazione sanitaria nell’imposizione di un tetto massimo di spesa conforme alle direttive della Regione e sulla necessità dell’appellante di adeguare la propria organizzazione imprenditoriale alle esigenze manifestate dall’Azienda Sanitaria, il Collegio ritiene di doversi allineare alle considerazioni svolte dai primi giudici circa la mancanza di prova che i parametrisoglia individuati dall’Azienda Ospedaliera non potessero essere soddisfatti anche da altre realtà imprenditoriali diversamente strutturate, anche organizzate nella forma di cooperativa sociale e circa l’impossibilità dell’organico della cooperativa ricorrente di "precostituire un vincolo alle scelte strategiche dell’Ente pubblico".
8.3.1.4. Nell’ulteriore profilo (punto 1.2.b) dell’appello) del primo motivo viene riproposto il secondo motivo introduttivo appuntato nei confronti della decisione che, nell’affermare la possibilità dell’ente pubblico di attivare il confronto comparativo con tutti i soggetti operanti sul mercato, non avrebbe considerato che per le cooperative sociali i preventivi per la gestione sono riferiti ai costi e non ai prezzi o ai corrispettivi. È altresì censurata la ritenuta congruità della distribuzione del punteggio, in 60 punti per il preventivo più basso e 40 punti per il progetto organizzativo.
8.31.5. Ritiene il Collegio che la particolare situazione delle cooperative sociali, assunta dalla ricorrente come svantaggiosa rispetto ad altre strutture organizzative che operano nel settore dell’assistenza, non esima le cooperative stesse dal cercare forme e modalità di organizzazione che consenta loro di offrire servizi a costi più consoni all’andamento del mercato specie in settori notoriamente soggetti a considerevoli risparmi di gestione.
8.31.6. Rappresenta poi una petizione di principio che la preminenza dell’aspetto economico provochi di per sè un sacrificio in termini di qualità, essendo tenuta l’amministrazione sanitaria a verificare, in sede di gara, che i preventivi più convenienti siano accompagnati da proposte progettuali capaci di assicurare standard accettabili di prestazioni, in servizi essenziali alla persona come è il trasporto di emergenza/urgenza.
8.31.7. E’ poi da respingere il successivo profilo (punto 1.3.c) dell’appello) del primo motivo nel quale si ripropone il quarto motivo introduttivo appuntato nei confronti del tetto massimo di spesa la cui indicazione determinerebbe l’impossibilità di erogare il servizio: manca infatti la dimostrazione che la determinazione della soglia impedisca l’erogazione delle prestazioni a qualsivoglia operatore del settore e non alla ricorrente vincolata alla propria struttura organizzativa.
8.31.8. Risulta perciò infondato il connesso profilo (punto 1.4.d) dell’appello) di lesione dei principi di concorrenzialità, parità di trattamento e non discriminazione collegata all’esclusione del settore delle Cooperative Sociali: l’appellante non ha infatti fornito alcun principio di prova che il tetto massimo di spesa abbia impedito di partecipare alla gara anche ad altre organizzazioni in possesso di identica o analoga struttura.
8.3.1.9. E’, infine, infondato l’ultimo profilo (punto 1.5.e) dell’appello) del primo motivo di violazione dell’art. 70 del D.Lgs. n. 163/2006 per violazione dei termini di pubblicazione del bando di gara: secondo il co. 11 della disposizione in esame, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, quando l’urgenza rende impossibile rispettare i termini minimi previsti dal presente articolo, le stazioni appaltanti possono stabilire un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni. Nel caso di specie, l’urgenza era in re ipsa, essendo abbondantemente scaduti i termini di proroga contenuti nel provvedimento n. 17 del 14 gennaio 2009.
8.4. Con il primo profilo del secondo motivo (punto 2.1.a) dell’appello) E.M.S. afferma che la sentenza di primo grado avrebbe erroneamente respinto i primi motivi aggiunti (del 22 luglio 2009) di omessa esclusione della partecipante la quale non avrebbe inserito nella busta n. 1 contenente la documentazione amministrativa gli allegati individuati all’allegato A del disciplinare stesso, tra i quali è contemplato il preventivoconsuntivo, come prescritto dall’art. 3 punto 1 lett. c) del disciplinare per la stipula di convenzione, approvato con deliberazione n. 435/2009.
8.4.1. La mancanza di una puntuale statuizione della lex specialis diretta a comminare l’esclusione richiamata dalla sentenza di primo grado a giustificazione del favor partecipationis trova espressa conferma nella più recente giurisprudenza della sezione che annette "stretta interpretazione" alle clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti (Cons. Stato, sez. V, 10/09/2010, n. 6550): non appare pertanto possibile attribuire valenza di esclusione all’art. 3, punto 1 del disciplinare laddove afferma che la prima busta della documentazione amministrativa, dovrà tassativamente contenere… gli allegati previsto obbligatoriamente in calce alla convenzione di cui all’allegato A.
8.4.1. Il secondo profilo del secondo motivo (punto 2.2.b) dell’appello) è così formulato: Il Tar, quanto alla doglianza del punto n. II del motivi aggiunti, rinvia all’esame dei secondi motivi aggiunti nei quali la censura è specificata alla luce dell’esibizione documentale. Quanto alla doglianza n. III dei motivi aggiunti con la quale si censurava la violazione del D.Lgs. 163/2006 e della DGR Lombardia 45819/99 nonché l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria in quanto l’imposizione del tetto di Euro 175.000,00 inibisce alla ricorrente la partecipazione alla gara, in giudice di prime cure richiama quanto dedotto in motivazione in relazione la medesima censura formulata con il ricorso n. 661/09. L’odierna ricorrente, a sua volta, si richiama ai motivi di appello già formulati con il presente atto in relazione alla sentenza impugnata".
8.4.1.1. La censura è inammissibile non essendo il Collegio in grado di percepire esattamente quale ne sia l’oggetto.
8.5. Il terzo motivo di appello si articola su quattro distinti profili, tutti da disattendere.
8.5.1. Con il primo profilo (punto 3.1.a) dell’appello) si afferma la violazione dell’art. 11, co. 10 D.Lgs. n. 163/2006, per essere stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in data 17 luglio 2009 appena tre giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 14 luglio 2009, senza alcuna comunicazione dell’aggiudicazione definitiva ai concorrenti non vincitori fra cui l’odierna appellante, in violazione dello stand still period.
8.5.1.1. A norma dell’art. 11, co. 10 del codice dei contratti, lo stand still period preclude la stipulazione del contratto che non può avvenire "prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva" e non già l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nei cui confronti l’obbligo di comunicazione d’ufficio alla concorrente esclusa è stabilito dal successivo art. 79 co. 5 D.Lgs. n. 163/2006 la cui violazione non è dedotta in questa sede.
8.5.2. Con il secondo profilo (punto 3.2.b) dell’appello) vengono ribaditi i seguenti aspetti d’illegittimità eccepiti in primo grado:
a) non tutti i componenti della commissione erano presenti alle operazioni di apertura e di valutazione delle offerte;
b) componenti tecnici della commissione sono stati nominati dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica;
c) i documenti allegati al verbale del 26 giugno 2009 erano sottoscritti da cinque persone e non da tre;
e) l’omessa indicazione nel verbale della mancata presentazione del preventivo consuntivo da parte della Croce Rossa;
f) l’indebita presenza di due presidenti;
g) l’esaurirsi delle operazioni in una sola giornata.
8.5.2.1. Nel respingere la censura, il Collegio ritiene di allinearsi a quanto stabilito in primo grado circa la linearità dell’operato dell’Azienda sanitaria, avendo le due Commissioni svolto funzioni diverse: quella amministrativa, in seduta pubblica, ha provveduto alla verifica della regolarità dei plichi e della documentazione tramite l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e quella tecnica ha esaminato e valutato, in seduta segreta, la qualità degli elementi progettuali.
8.5.2.2. Per ciò che attiene i dedotti aspetti di legittimità, è pertanto necessario concludere:
ad a: è irrilevante che non tutti i componenti della commissione fossero presenti al momento di apertura e di valutazione delle offerte, data la diversa competenza di ciascuna commissione;
ad b: è parimenti irrilevante che la commissione tecnica sia stata nominati dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, non avendo la stazione appaltante preso cognizione del loro contenuto ma solo della loro regolarità formale;
ad c: la comparazione fra le sottoscrizioni allegate al verbale del 26 giugno 2009 e quelle poste in calce ai documenti evidenzia la sottoscrizione da soli tre componenti;
ad e: l’omissione nel verbale dell’inesistenza del preventivo/consuntivo di un partecipante è da ascrivere a mera inesattezza irrilevante per la regolarità dell’atto;
ad f: la presenza dei due presidenti è giustificata dalla duplicità di commissioni;
ad g: la sola giornata di operazioni è congrua rispetto al numero delle offerte presentate.
8.5.3. Con il terzo profilo (punto 3.3.c) dell’appello) si afferma l’illegittimità della sentenza che avrebbe attribuito per l’organizzazione del personale ed il numero dei soccorritori, tre punti alla cooperativa ricorrente e 8 punti all’Associazione di Volontariato Croce Rossa, sul presupposto che per il servizio H 24 l’una avesse offerto 20 soci lavoratori e 8 volontari e l’altra avesse offerto solo 56 volontari, diversamente dalla DGRL n. 6/45819/99 che escludeva la possibilità di svolgere iil servizio con l’apporto di soli volontari. Sarebbe poi erronea l’attribuzione del punteggio per la voce organizzazione del personale dipesa non dall’articolazione dei turni (su 12 o su 8 ore) ma dalla correlata indicazione del personale dedicato.
8.5.3.1. L’infondatezza del profilo emerge dalle suesposte considerazioni in merito all’organizzazione del servizio considerata dall’Azienda Ospedaliera, che escludeva la possibilità della prevalenza dei soci lavoratori sui soci volontari.
8.5.3.2. Appare anche logica la motivazione della voce organizzazione del personale.
8.5.3.3. E’ infine irrilevante lo scambio dei lotti.
8.5.4. Con il quarto profilo (punto 3.4.d) dell’appello) si afferma l’erroneità della decisione che non avrebbe rilevato l’illegittimità della procedura per l’omesso invito della ricorrente alla trattativa privata.
8.5.4.1. Anche il suesposto profilo è da respingere non essendo l’organizzazione della ricorrente in grado di offrire un servizio con il requisito dell’economicità.
8.4. L’appello in esame, n. 10453/09 è conclusivamente da respingere.
9. Gli appelli 10451/09, 10452/09 e 10453/09 riuniti devono essere conclusivamente respinti e devono essere confermate le impugnate decisioni.
9.1. Segue il rigetto delle domande risarcitorie prospettate in tutti i giudizi perché infondate.
9.2. Le spese dei giudizi devono essere compensate per la complessità della fattispecie e per l’intrinseca novità di talune delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sugli appelli 10451/09, 10452/09 e 10453/09, siccome riuniti, li respinge, confermando le sentenze impugnate. Compensa le spese di tutti i giudizi fra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.