T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, Sent., 15-02-2011, n. 1399 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso notificato in data 20 ottobre 2010 e depositato il successivo 28 ottobre la costituenda ATI D.M.I. s.p.a. (mandataria) – I.B.S.L. s.p.a. (mandante) ha impugnato il provvedimento, emanato dalla Commissione giudicatrice nella seduta riservata tenutasi il 16 settembre 2010 e comunicato il 20 settembre 2010, in forza del quale è stata esclusa dalla procedura a gara aperta, ai sensi dell’art. 55 D.L.vo n. 163 del 2006, bandita per l’affidamento per cinque anni del servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche e degli ausili di proprietà dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti e in uso presso la predetta Azienda.

Parte ricorrente espone, in fatto, di essere stata sorteggiata, ai sensi dell’art. 48, primo comma, D.L.vo n. 163 del 2006, per il controllo dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzatibva richiesti dalla lex specialis di gara. Con la nota impugnata è stata esclusa perché, in relazione alla capacità economicofinanziaria, la mandataria D.M.I. s.p.a., in luogo dei bilanci o dei documenti tributari o fiscali, ha prodotto, con riferimento agli esercizi 2007, 2008 e 2009, a riprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, un’attestazione rilasciata dalla BDO s.p.a., incaricata del controllo contabile della società, non idonea perché "resa da soggetto incaricato del controllo in contrasto con quanto richiesto nel disciplinare di gara, anche alla luce del chiarimento fornito dall’Azienda e pubblicato sul sito" della stazione appaltante, firmato dalla concorrente ed allegato alla domanda di partecipazione. Inoltre la dichiarazione sarebbe stata riferita agli esercizi con chiusura 31 dicembre 20072008 e 2009 mentre la relazione sul bilancio di esercizio al 31 dicembre 2006 risultava emessa da altro revisore del quale non era stata fornita alcuna informazione. In relazione alla capacità tecnica e professionale la concorrente non ha allegato alcun documento comprovante il possesso di una struttura organizzativa minima, come richiesto dalla stazione appaltante.

Con il provvedimento impugnato è stato altresì comunicato che si sarebbe proceduto ad escutere la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’Autorità di Vigilanza.

2. Avverso i predetti provvedimenti parte ricorrente è insorta deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere – Travisamento – Difetto di istruttoria.

In buona fede la concorrente ha ritenuto che la richiesta della stazione appaltante fosse volta alla dimostrazione dei requisiti afferenti il fatturato globale e di quello specifico per i servizi identici. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere un’integrazione documentale, ma non escludere la concorrente dalla gara.

b) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006 sotto altro profilo – Violazione delle norme in materia di proporzionalità dell’azione amministrativa.

La stazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla concorrente di integrare la documentazione che si riteneva mancante.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. La T.S. s.p.a. non si è costituita in giudizio.

5. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

6. Con ordinanza n. 4956 del 18 novembre 2010 è stata respinta l’istanza cautelare di sospensiva.

7. All’udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

1. Alcuni chiarimenti sono necessari al fine del decidere.

Con l’atto introduttivo del giudizio la costituenda ATI D.M.I. s.p.a. (mandataria) – I.B.S.L. s.p.a. (mandante) ha impugnato il provvedimento del 20 settembre 2010, con il quale è stata esclusa per non aver comprovato, a seguito di estrazione ex art. 48, primo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicaprofessionale e con il quale è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Con memoria depositata il 24 gennaio 2011 parte ricorrente ha precisato di limitare il proprio interesse "ai soli provvedimenti sanzionatoriescussione cauzione provvisoria e segnalazione dei fatti all’Autorità di vigilanza", che la stazione appaltante ha adottato a suo carico.

Tale limitazione dell’oggetto del contendere esonera il Collegio dal porsi d’ufficio la questione relativa all’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta dopo la proposizione dell’atto introduttivo del giudizio, non essendo sufficiente l’evocazione in giudizio della T.S. s.p.a., sia perché alla data di notifica del ricorso questa non risultava essere ancora aggiudicataria (anzi, la prima in graduatoria era l’ATI E.B.M. s.r.l. – P. s.p.a. – G.M.S., la cui offerta è stata sottoposta a verifica dell’anomalia), sia perché è in ogni caso necessaria l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione. E’ noto infatti che il ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara è destinato ad essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora non venga espressamente impugnata l’aggiudicazione definitiva che intervenga in corso di giudizio, e ciò in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2846; T.A.R. Latina 6 ottobre 2010 n. 1651). Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento avviato con la pubblicazione dell’avviso pubblico, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale (T.A.R. Bari, sez. II, 29 aprile 2010 n. 1656).

2. Sempre in via preliminare il Collegio dà atto che l’aver rinunciato all’impugnazione del provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte in cui ha disposto l’esclusione della costituenda ATI D.M.I. s.p.a. – I.B.S.L. s.p.a. non comporta l’inammissibilità dell’impugnazione dell’escussione della cauzione. Ed invero, pur trovando ragione nella medesima violazione e nella stessa disposizione di legge (art. 48, primo comma, D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), l’esclusione da una gara pubblica e l’escussione della cauzione provvisoria per non aver provato il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara realizzano esigenze diverse e pregiudicano, al contempo, interessi differenti, con la conseguenza che il concorrente può ritenersi leso solo dall’escussione della cauzione e non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimato, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare anche una sola delle determinazioni conseguenti all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2007 n. 3704; Tar Veneto, sez. I, 13 marzo 2009 n. 608; T.A.R. Valle d’Aosta 20 maggio 2005 n. 56).

3. E’ invece improcedibile (e di tale possibile soluzione, in parte qua, il Collegio ha dato avviso alle parti ai sensi del’art. 73, terzo comma, c.p.a.) l’impugnazione del provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte in cui si comunica che si sarebbe proceduto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, non essendo stata impugnata non tanto la comunicazione effettuata il successivo 25 ottobre 2010, potendo la stessa essere considerata atto confermativo, quanto piuttosto la nota dell’Autorità di vigilanza che – in risposta ad una specifica richiesta del mandatario D.M.I. s.p.a. volta all’annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione ed degli atti allo stesso conseguenziali – ha invitato la stazione appaltante a trasmettere la segnalazione, nel caso in cui non vi avesse già provveduto. Ed invero, ove anche questo Collegio annullasse il provvedimento del 20 settembre 2010 nella parte relativa all’intento di effettuare la segnalazione, la stessa dovrebbe essere comunque fatta (come in effetti lo è stato con la nota, anch’essa non impugnata, del 25 ottobre 2010) per effetto della richiesta dell’Autorità.

Aggiungasi che la mancata impugnazione, nella via dei motivi aggiunti, di tale nota dell’Autorità ha comportato che quest’ultima non è parte del presente giudizio.

4. Tutto ciò chiarito in via preliminare, può ora passarsi all’esame del merito.

Afferma la ricorrente (primo motivo) che l’esclusione – la cui legittimità, come già stato chiarito sub 1, è da questo Collegio vagliata solo in quanto atto presupposto dell’escussione della cauzione – è illegittima perché nella lex specialis di gara e nella richiesta di documentazione inoltrata il 6 settembre 2010 a seguito del sorteggio effettuato nella seduta del 3 settembre 2010 ex art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006, non era specificata la documentazione da produrre per dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati, con la conseguenza che in buona fede essa aveva ritenuto che la richiesta della stazione appaltante fosse volta alla dimostrazione dei requisiti afferenti il fatturato globale e di quello specifico per i servizi identici.

Ricorda il Collegio che parte ricorrente è stata esclusa perché, in relazione alla capacità economicofinanziaria, la mandataria D.M.I. s.p.a., in luogo dei bilanci o dei documenti tributari o fiscali, ha prodotto, con riferimento agli esercizi 2007, 2008 e 2009, a riprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara, un’attestazione rilasciata dalla BDO s.p.a., incaricata del controllo contabile della società, non idonea perché "resa da soggetto incaricato del controllo in contrasto con quanto richiesto nel disciplinare di gara, anche alla luce del chiarimento fornito dall’Azienda e pubblicato sul sito" della stazione appaltante, firmato dalla concorrente ed allegato alla domanda di partecipazione. Inoltre la dichiarazione sarebbe stata riferita agli esercizi con chiusura 31 dicembre 20072008 e 2009 mentre la relazione sul bilancio di esercizio al 31 dicembre 2006 risultava emessa da altro revisore del quale non era stata fornita alcuna informazione. In relazione alla capacità tecnica e professionale la concorrente non ha allegato alcun documento comprovante il possesso di una struttura organizzativa minima, come richiesto dalla stazione appaltante.

Con riferimento a tale ultima motivazione la costituenda ATI non smentisce, in punto di fatto, la mancata produzione di una seppur minima documentazione ma afferma di aver ritenuto, in buona fede, che la verifica riguardasse i requisiti di fatturato e quelli dei servizi identici.

Rileva il Collegio che la richiesta di documenti inoltrata il 6 settembre 2010, all’esito del sorteggio, precisa, con assoluta chiarezza, che la concorrente avrebbe dovuto produrre "la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicoorganizzativa richiesti nel bando e nel disciplinare di gara". Nel disciplinare di gara all’art. 6, punto d), si precisa che, relativamente alla capacità tecnicaprofessionale, era tra l’altro necessario dimostrare – a pena di esclusione – il "possesso di una struttura tecnica, preposta all’esecuzione di servizi analoghi a quelli del presente appalto, che, al momento dell’esperimento della gara, deve essere non inferiore a n. 3 laureati in Ingegneria chimica…., n. 10 tecnici di alta specializzazione…. n. 10 tecnici con il diploma di scuola media superiore… n. 4 amministrativisti con diploma di scuola media superiore". In relazione a questa voce la concorrente conferma di non aver presentato alcuna documentazione. Ciò comporta l’inconferenza della difesa volta a dimostrare l’errore in cui sarebbe incorsa per non avere la stazione appaltante indicato i documenti da produrre. Tale circostanza potrebbe, infatti, essere addotta, al più, per tentare di dimostrare la buona fede nell’aver prodotto aliud pro alio, ma certamente non giustifica il non aver presentato alcuna prova del possesso del requisito in questione. Aggiungasi che un eventuale dubbio sul tipo di documentazione da esibire doveva ragionevolmente indurre la concorrente a chiedere chiarimenti alla stazione appaltante, ma certamente non giustifica la mancata produzione di qualsiasi prova.

Né potrebbe invocarsi, come fa parte ricorrente con il secondo motivo di ricorso, la violazione del cd. dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, e ciò perché, ai sensi dell’art. 46 D.L.vo n. 163 del 2006 e a tutela della par condicio nelle gare pubbliche, il rimedio dell’integrazione documentale non può essere utilizzato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010 n. 7963). Costituisce infatti principio pacifico della giurisprudenza del giudice amministrativo che la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest’ultima ipotesi, consentita la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica; sanatorie documentali sono dunque possibili con la possibilità d’integrare successivamente la documentazione già prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta, nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010 n. 6687).

La correttezza di tale motivo di esclusione è sufficiente a legittimare il provvedimento impugnato, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione.

Da un lato, è noto, infatti, che laddove il provvedimento di esclusione di una concorrente da una gara d’appalto sia motivato, come nella specie, con il richiamo a distinte ed autonome cause, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, è sufficiente la legittimità di una di esse a supportare l’atto (T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 giugno 2010 n. 2721; T.A.R. Napoli, sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10448).

Dall’altro, occorre ricordare che l’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, applicato nel caso in esame, che prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nel caso di esclusione dalla gara, deve correttamente intendersi nel senso che detto incameramento è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Ciò significa, in definitiva, che – ai fini dell’applicazione di detta sanzione – è determinante e dunque assorbente l’esito finale (dell’esclusione) e non la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263; T.A.R. Lazio, sez. I bis, 6 aprile 2009 n. 36).

5. Aggiungasi, al solo fine di completezza, che la conclusione alla quale il Collegio è pervenuto per affermare la legittimità dell’escussione della cauzione si estenderebbe, in considerazione della gravità dell’addebito, anche alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, il cui esame è però precluso, come già chiarito sub 3, dal non avere parte ricorrente impugnato, nella via dei motivi aggiunti, il successivo provvedimento adottato dalla stessa Autorità.

6. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato in parte estinto per rinuncia, in parte improcedibile ed in parte deve essere respinto.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte estinto per rinuncia, in parte improcedibile ed in parte lo respinge.

Condanna, ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a., parte ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00) a favore della Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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