T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, Sent., 15-02-2011, n. 388 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società ricorrente ha partecipato alla gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori per la realizzazione dello svincolo di allacciamento dell’autostrada A18 alla SP 14 Siracusa – Canicattini Bagni, per un importo a base d’asta di euro 12.309.157,06, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.

Nella seduta del 12 maggio 2009, la commissione, rilevati i ribassi percentuali dei concorrenti ammessi, ha proceduto, ai sensi dell’articolo 86 del D.Lgs. 163/2006, all’individuazione della soglia numerica di anomalia, individuando quali offerte anomale quelle delle seguenti imprese: S. (ribasso del 38,973), A. (ribasso del 37,159), C. (ribasso del 37,136), I.S. (ribasso del 34,177), S. (ribasso del 33,980) e C. (ribasso del 32,210); si dava, quindi, mandato alla sub commissione di procedere alla verifica di anomalia, a seguito della quale le offerte della S. e della Alpin non risultavano giustificate e la gara veniva aggiudicata al consorzio C. (seduta pubblica del 21/01/2010).

Il procedimento di verifica di anomalia eseguito nei confronti dell’ATI S. può sintetizzarsi nei seguenti passaggi:

– nella seduta del 15 luglio 2009, la sub commissione accerta che riguardo la "b) Schede delle analisi prezzi":

"non si rinviene alcuna offerta dei fornitori dei materiali;

– non è documentato il costo dei mezzi d’opera e degli impianti, sia in termini di ammortamento che in termini di costo, nonché quello delle manutenzioni ordinarie e straordinarie, dei lubrificanti, dei carburanti, bolli di circolazione per il funzionamento;

– per le discariche e cave di prestito non viene data dimostrazione della disponibilità o reperimento delle stesse. Dette condizioni concorrono alla formazione dei prezzi;

– manca la specifica in ordine alla disponibilità del parco macchine da utilizzare per la realizzazione del cantiere;

– manca la dimostrazione analitica in ordine alle spese generali dichiarati nella misura dell’8%.

è necessaria la redazione di prospetti comparativi tra i prezzi unitari di progetto (approvati dall’ANAS) e quelli offerti e riportati nelle schede".

Essendo le analisi di prezzi esibiti prive delle relative offerte giustificative si perviene, alla determinazione di richiedere al concorrente integrazioni di quelle analisi il cui ribasso percentuale, rispetto al progetto è particolarmente rilevante. Ciò si evince dalle tabelle allegate e precisamente per i seguenti componenti dell’offerta…)".

Vengono, quindi, chieste all’ATI S. ulteriori giustificazioni, e precisamente: " 1) Soluzioni tecniche adottate; 2) – condizioni favorevoli in ordine all’esecuzione dei lavori, delle forniture e delle prestazioni di servizi; 3) – il costo della manodopera e relative tabelle ufficiali…", con "…i seguenti elementi giustificativi: a) offerte dei fornitori dei materiali; b) documentazione riferita al costo dei mezzi d’opera e degli impianti, sia in termini di ammortamento che in termini di costo, nonché quello delle manutenzioni ordinarie e straordinarie, dei lubrificanti, dei carburanti, bolli di circolazione per il funzionamento; c) dimostrazione della disponibilità e/o reperimento delle discariche e cave di prestito; d) dimostrazione analitica in ordine alle spese generali dichiarati nella misura dell’8%. e) dimostrazione analitica e documentale dell’utile" (nota n.17143 del 16.07.2009.).

Nella seduta del 3 agosto 2009, la sub commissione dopo aver esaminato le giustificazioni integrative dell’ATI S., rileva che:

"…- le offerte dei fornitori e dei materiali non risultano collegate alle voci di analisi oggetto di richiesta;

– per le cave e discariche le voci riferite ai movimenti di terra, e in particolare per quelli dei materiali che vanno a rifiuto, non si rinviene la prescritta documentazione riguardante l’autorizzazione della discarica (dichiarata ubicata a circa ml.500,00 dallo svincolo oggetto dei lavori) come previsto dalle disposizioni di legge, nonché la dichiarazione della capacità ricettiva del materiale;

– per i materiali provenienti da cava di prestito manca un’adeguata esplicita analisi relativa al prezzo delle forniture;

– manca la correlazione delle offerte con le singole voci costituenti l’analisi, che in particolare devono essere correlate con le voci di analisi giustificative presentate in sede di gara;

– la tabella per la giustificazione dell’aliquota dell’8% relativa alle spese generali non riporta il dettaglio delle voci di cui all’art.23 "Oneri e obblighi diversi a carico dell’Appaltatore" del C.S.A…".La sub commissione richiede, quindi ulteriori giustificazioni, "nel rispetto dell’art.88 comma 3 del D.Lgs. n.163/2006 e s.m. e i…" (nota del 5 agosto 2009);

– nella seduta dell’1 settembre 2009, la sub commissione rileva, inoltre, che:

"… – allegato 1 – il R.T.I. nonostante la richiesta si limita a ripresentare le offerte dei fornitori, già prodotte con la semplice annotazione manoscritta, riguardante i riferimenti agli articoli di elenco. Inoltre non vengono soddisfatte le richieste di cui alle nostre note del 17.07.2009 e del 5.08.2009

– allegato n.2 – si riscontra una determina Dirigenziale della Provincia di Siracusa con la quale identifica e quindi autorizza la Società "A. s.r.l." allo smaltimento di materiali non inquinanti. Non si rileva tuttavia, la capacità ricettiva dichiarata dalla impresa A. S.r.l. allo smaltimento di materiali non inquinanti….che si qualifica proprietaria della discarica, nonché l’ ubicazione della stessa nel territorio che viene indicata a 500 ml dallo svincolo da realizzare. Non si riscontra accettazione ad usufruire della discarica di proprietà della A. s.r.l. da parte del R.T.I. S.C. – V. S.p.a. che invia con successiva nota accettazione del prezzo di 0,80 Euro/mc come indennità di discarica;

– Allegato n.3 – si riscontra la tabella relativa alla esposizione analitica dell’aliquota per le spese generali. Dal contenuto si evince che le argomentazioni richiamate elencano le voci richieste. Le stesse tuttavia non soddisfano l’esigenza dell’appalto, per quanto attiene l’entità di taluni interventi specie se rapportati dalla durata dei lavori…".

La sub commissione si determina, quindi, nel senso di convocare per il 10/09/2009 i rappresentanti legali dell’ATI S. per l’audizione prevista dall’art. 88, del D.Lgs. 163/2006, riferita in particolare alle seguenti voci "…1) – Offerte dei fornitori e dei materiali; 2)- Cave e discariche; 3) – Tabella delle giustificazioni dell’aliquota delle spese generali…", e "…quant’altro ritenga opportuno in merito alle giustificazioni dell’offerta nel suo complesso…";

– nella seduta del 5 ottobre 2009, la sub commissione a seguito dell’audizione del 10/09/2009 e richiamato il lungo iter del subprocedimento di verifica dell’anomalia (cfr, in particolare nota CAS prot. n.17143 del 16/07/2009, riscontrata con documentazione del 27/07/200; nota CAS n.18449 del 5.08.2009, riscontrata con documentazione del 13.08.2009; verbale di audizione del 10.09.2009) conclude nel senso di non dover procedere ulteriormente con la valutazione della candidatura dell’ATI S. per l’inidoneità delle giustificazioni

L’ATI S. ha, quindi, impugnato i verbali delle sedute riservate della sub commissione relativi alla valutazione dell’offerta e gli atti con i quali la gara è stata affidata al consorzio C..

La difesa di parte ricorrente sostiene che il giudizio di verifica di anomalia sia stato basato su:

1) elementi mai specificamente sottoposti, durante la verifica all’attenzione dell’impresa;

2) su clamorosi errori di fatto e su illogicità assolutamente manifeste;

3) sulla assoluta obliterazione del "carattere complessivo" del giudizio di valutazione di anomalia dell’offerta, prescritto dall’art. 88 del D.Lgs. 163/2006.

In particolare, la società censura l’illegittimità dei rilevi formulati dalla commissione con riferimento a taluni materiali (pag 27 e segg. del ricorso introduttivo), l’esame di voci di analisi non richieste (B4.04) e l’omesso bilanciamento delle sottostime con le sovrastime.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Consorzio Autostrade Siciliane e il consorzio C..

Con successivo ricorso incidentale il Consorzio contro interessa ha dedotto l’illegittima ammissione dell’ATI S. alla gara poiché:

a) la capogruppo mandataria S. avrebbe omesso tre fondamentali dichiarazioni sui requisiti morali e di ordine pubblico richieste a pena di esclusione;

b) il legale rappresentante della capogruppo S. avrebbe falsamente dichiarato l’inesistenza di precedenti condanne incidenti sia sui requisiti morali di partecipazione, sia sulla posizione di regolarità contributiva e previdenziale;

c) la Stazione appaltante avrebbe omesso di procedere alla necessaria istruttoria, valutazione e motivazione in merito all’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante della medesima capogruppo S. sui requisiti morali di partecipazione;

d) la mandante V. avrebbe omesso di rendere una dichiarazione fondamentale, quella prevista dall’articolo 38, lettera mbis) del D.Lgs. 163/2006 e avrebbe falsamente dichiarato di non soggiacere agli obblighi di assunzione dei disabili.

Con ordinanza cautelare n. 707/2007 l’istanza cautelare è stata accolta.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2010, il ricorso è stato posto in decisione, come da verbale.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente, in presenza del ricorso incidentale, il Collegio affronta la questione della priorità della trattazione di quest’ultimo rispetto al ricorso principale, questione che va risolta fondando l’ordine di priorità dell’esame sulla base dei principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che va data la priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia: nella specie, si può prescindere dall’esame del ricorso incidentale a fronte della declaratoria d’infondatezza del ricorso principale.

2. Con le censure articolate in ricorso, parta ricorrente deduce che la sottocommissione incaricata della verifica di attendibilità dell’offerta non avrebbe riesaminato (come avrebbe dovuto fare) i dati giustificativi forniti dall’ATI S., commettendo una serie di errori e omissioni e soprattutto privando il giudizio finale di quel "carattere complessivo", imposto dall’art. 88 del D.Lgs. 163/2006.

Ricorda, in via preliminare, il Collegio che nel giudizio di anomalia è fondamentale che ciascun offerente abbia la possibilità di far valere il suo punto di vista e di fornire ogni più utile e completa spiegazione a sostegno dei diversi elementi che compongono la propria offerta; inoltre, il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnicodiscrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18 settembre 2009, n. 5589). La valutazione dell’amministrazione deve verificare, quindi, l’affidabilità globale dell’offerta e l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (cfr. T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 26 marzo 2009, n. 507).

Nella fattispecie in esame, va osservato che la verifica dell’offerta è stata eseguita attraverso un procedimento articolate in più fasi (meglio descritte in punto di fatto) svolte nel rispetto delle norme degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. 163/2006 che hanno condotto ad un giudizio negativo basato fondamentalmente sulla carenza di giustificazioni riguardanti le voci dei prezzi a corpo ed a misura ritenute anomale per un importo complessivo di Euro 4.491.501,92 (cfr. verbale del 5 ottobre 2009) che, peraltro, all’esito del procedimento sono rimaste senza riscontro; sulla carenza di giustificazioni relative alla capacità ricettiva dichiarata dal titolare della discarica A. S.r.l.; e soprattutto alla carente esposizione delle analisi dei prezzi, peraltro non aderenti ai parametri di realizzazione dei lavori nel rispetto del progetto della tipologia di risorse da impiegare, con specifico riferimento ai criteri adottati dall’ANAS.

Ora, quanto alla censura concernente la circostanza che la verifica sarebbe stata compiuta su "elementi mai specificamente sottoposti, durante la verifica alla attenzione dell’impresa", la documentazione agli atti di causa smentisce quanto affermato dalla ricorrente. Invero, le voci di prezzo contestate nel procedimento di verifica di anomalia inizialmente indicate nel verbale del 15 luglio 2009 (dove si legge, che "…essendo le analisi di prezzi esibiti prive delle relative offerte giustificative (fornitori, listini ecc), si perviene, alla determinazione di richiedere al concorrente integrazioni di quelle analisi il cui ribasso percentuale, rispetto al progetto è particolarmente rilevante…", sono state poi indicate nella successiva nota del 16 luglio 2009, sono state altresì richiamate nel verbale dell’1 settembre 2009 (ove la SubCommissione ha rilevato che "…non vengono soddisfatte le richieste di cui alle nostre note del 16.07.2009 e del 5.08.2009…", e infine sono state indicate ed allegate al verbale del 5 ottobre 2009, con l’espressa indicazione circa l’incongruità dei relativi ribassi.

Nemmeno può risultare in alcun modo determinare la circostanza che la voce di prezzo B.4.04/b non era stata richiesta, trattandosi di quantità e importo irrilevanti (Euro 21.608,00) a fronte delle altre voci contestate quali, ad esempio, A.1.0 (sovraprezzo per trasporto a discarica) per importo di Euro 653.059,94 e A.2.03 (fornitura materiali da cave) per importo di Euro 2.741.371,07.

Ancora – contrariamente a quanto affermato dalla parte ricorrente circa l’impossibilità di giustificare nel dettaglio le relative economie con conseguente omesso bilanciamento di sottostime e sovrastime – all’ATI S. è stato consentito di presentare le relative giustificazioni nel corso del subprocedimento di verifica di anomalia che si è articolato in sedute riservate, nell’audizione ex art 88 del D.Lgs. 163/2006 e seduta pubblica, sedute nelle quali, l’ATI ricorrente si è limitata a richiamare i contenuti dei documenti insufficienti già prodotti, senza fornire espresso riscontro alle puntuali richieste della commissione.

Quanto, infine, alla presunta omissione della valutazione complessiva di congruità richiesta dall’art. 88 del D.Lgs. 163/2006, la stessa rilevante incidenza delle voci di anomalia per un importo di Euro 4.491.501,00 sulla base d’asta di 12.309.157,06, per più di terzo, quindi, dell’importo complessivo dei lavori, esclude ogni possibile profilo di frammentarietà della valutazione dell’offerta

In conclusione, per le superiori considerazioni il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente
P.Q.M.

Respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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