Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
zia e Iacovone;
Svolgimento del processo
A) – La S. s.p.a. gestisce dal 2003 il servizio "energia e calore" presso l’A.u.l.s.s. n. 6 di Vicenza e ciò nell’ambito di una convenzione stipulata ai sensi e per gli effetti dell’art. 58, legge 23 dicembre 2000 n. 388, e successive modificazioni ed integrazioni, dalla medesima A.u.l.s.s. n. 6 con la C. s.p.a.
Con bando pubblicato nella G.U.C.E. 5 luglio 2009, l’A.u.l.s.s. n. 6 aveva indetto, come capofila delle Aziende sanitarie ed ospedaliere dell’Area Vasta della provincia di Vicenza, una gara a procedura aperta per l’affidamento in appalto del medesimo servizio: vi aveva partecipato la stessa S., in raggruppamento temporaneo d’imprese, costituendolo con Gefi Servizi immobiliari s.p.a., Exitone s.p.a. e Poliedra Sanità s.p.a..
Con delib. n. 396 del 18 agosto 2009 il direttore generale dell’Azienda aveva preso atto delle conclusioni rassegnate dalla commissione giudicatrice della gara e dichiarato definitivamente conclusa la procedura di scelta del contraente, in assenza di aggiudicazione: la S. aveva impugnato tale provvedimento con ricorso ancora pendente dinanzi al T.a.r. al momento della pronuncia qui appellata.
Con delib. n. 451 del 22 settembre 2009 il direttore generale aveva quindi disposto, nelle more dell’espletamento della nuova gara, la proroga della convenzione in essere con la S. fino al 31 agosto 2010, quanto agli ospedali di Vicenza, Noventa Vicentina e Parco San Felice, e fino al 30 giugno 2010 per gli altri presidi.
Peraltro, con susseguente delib. n. 487 del 16 ottobre 2009, il medesimo direttore generale aveva limitato la durata di tali affidamenti al 15 novembre 2009, avendo contestualmente disposto l’adesione alla nuova convenzione C. per lo stesso servizio, ed in conseguenza di ciò, con nota prot. n. 74952 del 20 ottobre 2009, il dirigente preposto al Dipartimento area tecnica ed approvvigionamentiServizio Tecnico Impianti, Progetti e Logistica dell’Azienda aveva intimato alla S. la riconsegna degli impianti da essa gestiti entro il 15 novembre 2009.
Con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti la S. impugnava la deliberazione del direttore generale dell’U.l.s.s. n. 6 di Vicenza, n. 487 del 16 ottobre 2009, avente ad oggetto la fornitura di energia presso gli stabili della medesima A.u.l.s.s., recante "ulteriore proroga contrattuale – Ritorno deliberativo"; nonché ogni atto connesso e presupposto, comprese, per quanto occorresse, la nota dell’A.u.l.s.s. n. 6 di VicenzaDipartimento area tecnica ed approvvigionamentiServizio tecnico impianti, progetti e logistica, prot. n. 74952 del 20 ottobre 2009, e la nota dell’A.u.l.s.s. n. 6 di VicenzaDipartimento area tecnica ed approvvigionamentiServizio tecnico impianti, progetti e logistica, prot. n. 74062 del 3 novembre 2009.
La S. deduceva, al riguardo, l’avvenuta violazione dell’art. 3, legge 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, perplessità della motivazione, difetto di presupposto, difetto di istruttoria, sviamento di potere e violazione del principio dell’affidamento.
Si costituivano in giudizio l’A.u.l.s.s. n. 6 e la C. s.p.a., concludendo per l’inammissibilità del ricorso, ovvero per la sua reiezione.
Si costituiva in giudizio anche il controinteressato raggruppamento temporaneo d’imprese Asm E.E.A. s.r.l., A. s.p.a.; A. Calore e Servizi s.r.l., Prima Vera s.p.a., Antas s.r.l., chiedendo anch’esso il rigetto del ricorso.
La parte controinteressata proponeva pure ricorso incidentale avverso l’anzidetta deliberazione n. 451 dd. 22 settembre 2009, con la quale il direttore generale aveva in precedenza disposto, nelle more dell’espletamento della nuova gara, la proroga della convenzione in essere con la S. fino al 31 agosto 2010, quanto agli ospedali sopra elencati, e fino al 30 giugno 2010 per gli altri presidi.
B) – I primi giudici respingevano il ricorso principale e dichiaravano improcedibile quello incidentale, compensando spese ed onorari processuali, con sentenza breve poi impugnata dalla S. per illogicità, contraddittorietà e vizio di motivazione della pronuncia di prima istanza (pendendo già impugnazioni all’epoca della delib. n. 451/2009 e coincidendo l’adesione alla nuova convenzione C. con la durata inizialmente e unilateralmente prevista per l’originaria proroga a favore della S.), in rapporto a poteri di autotutela sia pubblicistici che contrattuali; violazione della legge n. 488/1999 e dell’art. 23, legge comunitaria n. 62/2005, non risultando vietata una limitata proroga della durata contrattuale, in attesa dell’espletamento della nuova gara (al contrario del rinnovo negoziale di cui all’art. 6, legge n. 537/1993: cfr. C.S., sezione V, dec. n. 2882/2009, dec. n. 2961/2004 e dec. n. 9302/2003).
Si costituivano in giudizio la C. e l’A.C.E.S., che resistevano all’appello pure con rispettive memorie illustrative, in cui la C. poneva in luce il generalizzato divieto di proroghe e rinnovi nella contrattazione pubblicistica, come pure il risparmio ipotizzato dall’A.u.l.s.s. n. 6, mentre l’A.C.E.S. sosteneva la facoltà della p.a. di rideterminarsi nella gestione dei pubblici servizi, anche in assenza di fatti nuovi (ma, nella specie, sarebbero intervenute due se non addirittura tre ulteriori impugnazioni) e senza particolari obblighi motivazionali, onde porre fine ad un regime di prorogatio prolungatosi troppo nel tempo e trarre vantaggio dalla nuova convenzione C., in relazione ad un generalizzato divieto sia di rinnovo che di proroga contrattuale (nella prospettiva comunitaria di favore per la gara pubblica), senza che si potesse parlare di violazione del principio di affidamento, in presenza di uno scarto di soli 24 giorni tra le due deliberazioni in esame.
All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.
Motivi della decisione
I) – Nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale la scelta del giudice amministrativo, nella priorità da dare al loro esame, deve collegarsi solo alle esigenze del giudizio e, dunque, ai principi di economia processuale e logicità (cfr., C.S., sezione IV, dec. 12 giugno 2009 n. 3696): il ricorso incidentale va esaminato, di regola, dopo quello principale, a meno che esso non introduca un thema decidendum idoneo a determinare la declaratoria d’inammissibilità del gravame principale per difetto di interesse (in quanto la "prova di resistenza" sia favorevole al ricorso incidentale) e fermo restando che la subalternità dell’impugnativa incidentale, che esiste nella fase di proposizione della stessa, deve essere mantenuta anche in sede di decisione, nel senso che l’esame del ricorso incidentale può aver luogo non per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto un ricorso principale, ma solo una volta che di quest’ultimo sia stata delibata la fondatezza, perché soltanto tale evenienza fa sorgere l’interesse della parte all’esame della doglianza incidentale (cfr. C.S., sezione V, dec. 13 novembre 2007 n. 5811).
L’istituto processuale del ricorso incidentale si innesta nell’ambito dell’impugnativa proposta dal ricorrente principale contro l’atto amministrativo lesivo ed ha portata conservativa, ossia assolve alla funzione di mantenere l’assetto d’interessi definito in senso favorevole alla parte controinteressata (cfr. C.S., sezione V, dec. 22 luglio 2002 n. 4010), così paralizzando il gravame principale; pertanto, essendo il ricorso incidentale un’impugnativa accessoria rispetto a quella principale, la legittimazione a proporlo deriva automaticamente dall’avvenuta instaurazione di un giudizio, suscettibile di concludersi con la sottrazione all’interessato di una posizione di vantaggio derivante dal provvedimento impugnato (cfr., C.S., sez. V, dec. 8 luglio 2002 n. 3782).
Dunque, l’esame del ricorso incidentale dev’essere, in linea di principio, subordinato all’accoglimento di quello principale (cfr. C.S., sezione V, dec. 8 maggio 2002 n. 2468).
Tuttavia, anche omettendo di considerare le esigenze di economia processuale (che a loro volta devono rimanere connesse all’esigenza del rispetto del generale principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), talvolta l’esame del ricorso incidentale può – e secondo alcune pronunce addirittura deve – precedere l’esame di quello principale: nell’ambito del contenzioso relativo ai procedimenti di scelta del contraente con la p.a., dovrebbero utilmente distinguersi le ipotesi in cui il ricorso incidentale introduca vere e proprie eccezioni quanto alla legittimazione del ricorrente principale a partecipare al procedimento (ad es., mancanza dei requisiti previsti dalla legge o dalla lex specialis o presentazione della domanda di partecipazione oltre i termini previsti da quest’ultima), con la conseguente esigenza di una disamina preliminare di tali problematiche, dalle ipotesi nelle quali si propongano questioni interpretative, in ordine al corretto esercizio della potestà di esclusione dalla gara, nei confronti di un concorrente non aggiudicatario, da parte della stazione appaltante; tali ultime questioni rilevano, nell’economia del giudizio, proprio in quanto l’interesse alla loro decisione sorge dalla contestazione della legittimità dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante medesima, con la conseguenza che le questioni stesse ragionevolmente dovrebbero essere trattate nel solo caso di riscontrata fondatezza del gravame principale.
II) – In tale prospettiva, la questione della legittimità della delib. n. 451/2009, sollevata per l’appunto dalla parte originariamente controinteressata mediante il proprio ricorso incidentale, non assuma una valenza preliminare rispetto alla questione della legittimità della susseguente adesione da parte della stessa Azienda alla convenzione C. ed alla conseguente cessazione del servizio interinalmente affidato alla S. dal 15 novembre 2009, proprio in quanto il suo interesse a contestare la legittimità del titolo giuridico della S. alla prosecuzione nella gestione interinale del servizio sorgerebbe nella sola ipotesi in cui la stessa S. avesse ottenuto l’annullamento del provvedimento con cui fosse stata da ultimo attribuita al raggruppamento d’imprese controinteressato la gestione del servizio medesimo, nel quadro della nuova convenzione C., con la conseguente reviviscenza del titolo giuridico predetto.
Quindi, andava innanzitutto esaminato – e respinto – il ricorso principale della S., secondo cui sussisterebbe una ben evidente contraddittorietà tra la prima deliberazione del direttore generale (n. 451/2009) di proroga dei servizi alla S. e la susseguente sua deliberazione (n. 487 del 2009), recante la revoca di tale affidamento interinale, con contestuale adesione ad una nuova convenzione C., in quanto proprio l’esercizio del diritto costituzionale di difesa in sede giurisdizionale, da parte dei due raggruppamenti esclusi dalla gara relativa all’Area Vasta (la stessa S. e C. c.p.l.) era stato assunto da parte della stessa A.u.l.s.s. a primario presupposto per l’adesione alla nuova convenzione C..
La deliberazione n. 451/2009 si configurava, in realtà, quale atto unilaterale di proroga del servizio disposto dall’Azienda nei riguardi del soggetto che aveva dall’inizio disimpegnato il servizio come impresa affidataria, in forza della convenzione C. del 2002, ma poi come soggetto unilateralmente reso destinatario di proroga del servizio stesso, dapprima con deliberazione del direttore generale del 24 luglio 2008 sino al 31 dicembre 2008; poi, fino al 31 agosto 2009, con sua deliberazione del 15 gennaio 2009 e, infine, con l’anzidetta sua deliberazione n. 451/2009.
Il provvedimento impugnato (delib. n. 487 del 2009) prefigurava, invece, la conclusione tra l’Azienda e la controinteressata, nell’ambito di una nuova convenzione C. successivamente stipulata, di un atto negoziale bilaterale per il disimpegno dello stesso servizio.
III) – In effetti, le motivazioni della delib. n. 451/2009 e della delib. n. 487/2009 si configuravano comuni, laddove la p.a. affermava di voler provvedere in tal modo, in via interinale, rispetto alla risoluzione del contenzioso insorto all’esito della gara dichiarata deserta: ma nel contesto dell’affidamento unilaterale (e per sua intrinseca natura precario) disposto nei confronti della S. nulla vietava (anzi, tutto consigliava) alla p.a. di rideterminarsi per un nuovo affidamento, ad essa indubbiamente consentito dalla legislazione vigente e che, perlomeno nel periodo di tempo previsto rispetto alla definizione del contenzioso in essere, le permettesse di realizzare un consistente risparmio di spesa (affidamento discendente da una convenzione C. all’epoca in vigore, rispetto ad altra cessata nella sua normale vigenza e già reiteratamente prorogata dalla stessa Azienda nei riguardi della S.).
Ai sensi dell’art. 26, comma 3, legge 23 dicembre 1999 n. 488, alla scadenza della precedente convenzione C. disimpegnata dalla S. e dopo una sua prima (ed unica) proroga, l’Azienda avrebbe potuto indire una nuova gara per l’affidamento del servizio, oppure aderire alla nuova convenzione C., nel frattempo entrata in vigore, risultando viceversa assodata l’impossibilità di ulteriori proroghe, per la generale valenza del divieto di rinnovo (e, ancor più, di proroga) dei contratti di appalto scaduti, introdotto dall’art. 23, legge 18 aprile 2005 n. 62: disciplina preclusiva di qualsivoglia scelta interpretativa estrinsecantesi nell’elusione di fatto del divieto medesimo (cfr. C.S., sezione V, dec. 11 maggio 2009 n. 2882; dec. 8 luglio 2008 n. 3391), per il doveroso rispetto dei principi di equilibrata concorrenzialità e di par condicio.
Essendosi rigettato il ricorso principale, quello incidentale non poteva che essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse alla sua decisione (cfr. C.S., sezione VI, dec. 25 giugno 2008 n. 3217), fermo restando che l’ulteriore – ma consequenziale – apprezzamento sull’impossibilità della proroga a favore della S., enunciato dal direttore del servizio tecnico dell’A.u.l.s.s. dopo la deliberazione del direttore generale, recante l’affidamento del servizio in conformità all’attuale convenzione C., non si configurava quale motivazione postuma (di per sé rilevante, in termini di illegittimità, solo ove intervenuta in pendenza di un procedimento giudiziale: cfr. C.S., sezione VI, dec. 19 agosto 2009 n. 4993), ma come apprezzamento contestuale e legittimo circa l’impraticabilità della precedente determinazione assunta dalla p.a..
Conclusivamente, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari di questa fase si liquidano in dispositivo, secondo il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, definitivamente pronunciando, respinge l "appello e condanna l’impresa appellante S. a rifondere alla C. ed all’A.C.E.S. (in ragione di metà per ciascuno) le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro quattromila/00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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