Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società resistente ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di manutenzione e prevenzione dell’inquinamento presso gli aeroporti di Milano Linate e Malpensa, per un importo a base d’asta di Euro 1.565.080,00, per una durata di tre anni, con possibilità di proroga per un ulteriore anno, con il criterio del prezzo più basso.
L’attuale ricorrente ha offerto il ribasso più elevato (17,20%), che è stato reputato non anomalo da parte della stazione appaltante.
In applicazione di quanto disposto nell’art. 5 della lettera di invito, secondo cui "il responsabile del procedimento si riserva, in esito alla disamina condotta, di richiedere migliorie dell’offerta oppure di non attivare detta fase", è stata esperita un’ulteriore fase di rilancio delle offerte, all’esito della quale è risultata aggiudicataria la società E.S. S.r.l., che ha offerto un ribasso pari al 23,50%, contro il 19,20% proposto dall’attuale ricorrente, che si è classificata al terzo posto, preceduta dal costituendo r.t.i. E.P. S.r.l. / G.F. S.r.l.
Con un unico motivo di ricorso, articolato in cinque profili, è stata censurata la fase di rilancio posta in essere dalla stazione appaltante, che secondo l’istante avrebbe invece dovuto concludere la procedura al termine dell’apertura delle offerte.
1.A) Sotto un primo aspetto è stata denunciata l’arbitrarietà de ricorso ad una procedura negoziata, non versando la stazione appaltante in alcuna delle fattispecie indicate nell’art. 56 del D.Lgs. n. 163/06.
1.B) In via subordinata è stata dedotta la violazione dell’art. 56, nonché dei principi generali in materia di gare pubbliche, essendo preclusa la possibilità di modificare le condizioni contrattuali di affidamento, sia prima che dopo l’aggiudicazione. Nel caso di specie, una volta chiusa la fase dell’aggiudicazione provvisoria, la percentuale di offerta di ciascun concorrente sarebbe stata nota a tutti, in difetto, peraltro, da parte del bando di una chiara previsione di una fase di rilancio.
1.C) Detta fase avrebbe comunque dovuto riguardare la sola partecipante che avesse offerto il massimo ribasso al termine della prima fase, come espressamente desumibile dal tenore della lettera di invito, che prevedeva la possibilità "di richiedere migliorie dell’offerta": l’espressione al singolare escluderebbe dunque che una siffatta possibilità potesse essere estesa "alle offerte" di tutti i concorrenti diversi dall’aggiudicatario provvisorio.
Tale conclusione sarebbe rafforzata dal contenuto letterale dell’art. 581 c.p.c., in materia di vendita con incanto nei procedimenti di esecuzione forzata immobiliare, che in materia di offerte migliorative in aumento prevedrebbe un sistema di offerte migliorative al rialzo, con modalità differenti da quelle in concreto seguite dalla stazione appaltante.
1.D) La stazione appaltante non avrebbe, inoltre, esperito una adeguata verifica sulla non anomalia dell’offerta della controinteressata, contrariamente a quanto a suo tempo avvenuto nei confronti della ricorrente in esito alla prima fase. In particolare, la stazione appaltante avrebbe preso atto tout court di una giustificazione particolarmente sintetica, consistente nella dichiarazione di un soggetto gestore di discarica di oli esausti, che avrebbe affermato di poter accogliere i materiali consegnati dalla controinteressata ad un prezzo inferiore a quello di mercato in ragione di particolari rapporti intercorrenti tra le due società.
1.E) Laddove si dovesse ritenere che l’art. 56 del D.Lgs. n. 163/06 legittimi l’attività espletata dalla stazione appaltante nei termini in cui la gara è stata esperita, è stata prospettata una questione di legittimità costituzionale della detta norma per violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost.
Con atto di motivi aggiunti, notificati in data 11.8.2010, la ricorrente ha censurato i medesimi provvedimenti già impugnati, deducendo altri due profili di illegittimità.
2.A) Nel corso della seduta del 14.6.2010, il responsabile del procedimento aveva inizialmente stabilito di dar corso al rilancio e di avviare l’istruttoria per verificare l’eventuale anomalia delle offerte. Tuttavia, dopo aver preso atto che l’offerta dell’attuale ricorrente non era anomala e risultava collocata al primo posto della graduatoria, ha poi invitato i concorrenti in gara a presentare ulteriori offerte migliorative, con ciò incorrendo in una palese contraddizione.
2.B) La seconda fase comporterebbe in ogni caso la violazione del divieto di rinegoziazione delle offerte nelle pubbliche gare dopo l’aggiudicazione, affermato in giurisprudenza e nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 12727 del 15.11.2001, nonché dell’art. 76 del D.Lgs. n. 162/06 in materia di divieto di varianti.
Si è costituita in giudizio la società resistente, insistendo per la reiezione del ricorso, eccependo, in via preliminare, la sua tardività e l’acquiescenza da parte della deducente nei confronti delle previsioni del bando e della lettera di invito, che avrebbero dovute essere impugnate nel termine di decadenza e non già congiuntamente agli atti applicativi. E’ stata, inoltre, sollevata eccezione per la mancata notifica del ricorso all’impresa seconda classificata, la cui posizione non è stata contestata dalla ricorrente, solo terza classificata, da che conseguirebbe l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, insistendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 1062/10 il Tribunale respingeva la domanda di sospensione incidentale degli atti impugnati.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato nel merito, potendo prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate ex adverso.
1.A.) L’affidamento dell’appalto di che trattasi era soggetto all’applicazione della parte III del D.Lgs. n. 163/06 (art. 213), come espressamente indicato nel bando (punto VI.3 lett. a), per cui non poteva essere invocata l’applicazione dell’art. 56 del codice.
1.B) Se s’intendesse ritenere applicabile al caso di specie la suddetta disposizione non vi sarebbe comunque alcuna preclusione per una fase di rilancio delle offerte.
La ricorrente incorre, infatti, nell’errore di associare la negoziazione, legittimamente esperibile nel corso di una trattativa privata, eventualmente tramite rilancio, alla rinegoziazione di un’offerta, successivamente alla sua definitiva accettazione, che resta invece preclusa anche nel quadro delle procedure negoziate. La giurisprudenza richiamata dal ricorrente non torna invero applicabile al caso di specie, riferendosi a una rinegoziazione di un’offerta carente, che avrebbe dovuto essere esclusa, ma che era stata, invece, illegittimamente integrata ex post (C.S. Sez. V 27.09.2004 n. 6302). Sul piano generale è ammesso all’opposto che la stazione appaltante possa attendere di conoscere, all’esito dell’ultima fase di negoziazione, il contenuto delle offerte per poi valutare se l’esito risponda o meno alla propria aspettativa; in tale valutazione i margini di discrezionalità erano nella specie privi di ogni parametro discretivo, non essendo la stazione appaltante vincolata al rispetto delle ordinarie regole dell’evidenza pubblica (C.S. Sez. VI 23.06.2006 n. 3999). La negoziazione con tutti gli offerenti costituisce, quindi, un elemento essenziale della procedura negoziata (T.A.R. Lombardia, Sez. I 11.1.2007 n. 8).
1.C) Ne in contrario a quanto sopra osservato deponeva il tenore letterale della lex specialis. Nella lettera di invito non si ravvisa, infatti, alcuna disposizione che circoscriva la negoziazione nei confronti della sola impresa prima classificata, essendo ivi enunciata espressamente un’eventuale "fase" di rilancio, lasciando trasparire che tale "fase" era propria della stessa procedura di scelta con il coinvolgimento, quindi, di tutti i concorrenti, e non del solo aggiudicatario.
Conferma la suddetta conclusione il fatto che fosse imposto dalla lex specialis di "stilare una graduatoria" all’esito della fase di negoziazione, con ciò evidentemente presupponendo un previo confronto competitivo fra più soggetti.
Infine, l’art. 581 c.p.c. trova applicazione nel sub- procedimento di acquisizione di offerte migliorative in aumento nel quadro di un’asta pubblica, che non prevede invece fasi negoziate, tipiche delle trattativa privata. La stazione appaltante non era,quindi,tenuta, come pretenderebbe la ricorrente, a svolgere la fase negoziata secondo le regole dettate per le offerte in aumento in un’asta pubblica; il che non significa in ogni caso che detta fase di negoziazione possa prescindere da qualunque garanzia formale, la cui assenza non è stata contestata dalla deducente.
1.D) E’ inammissibile per carenza di interesse la censura con la quale sono state censurate le modalità di svolgimento del giudizio di anomalia relativo all’offerta dell’aggiudicataria, atteso che la ricorrente è terza classificata e che, non avendo dedotto ulteriori censure nei confronti della seconda, non conseguirebbe alcuna utilità all’accoglimento del motivo de quo.
1.E) Inammissibile è anche l’eccezione di incostituzionalità, poiché, per le ragioni già esposte nel punto sub 1.A), l’art. 56 non è applicabile alla procedura impugnata.
2.A) Alcuna contraddittorietà può, poi ravvisarsi nell’operato della stazione appaltante, ove ha ritenuto, prima di esperire la fase di rilancio, di procedere ad una verifica di anomalia dell’offerta provvisoriamente risultata aggiudicataria.
Come già argomentato sub 1.B), la stessa può legittimamente attendere di conoscere, all’esito dell’ultima fase di negoziazione, il contenuto delle offerte per poi valutare, con ampi margini di discrezionalità, se tale contenuto risponda o meno alle proprie esigenze (C.S. Sez. VI 23.6.2006, n. 3999).
2.B) Infondato è anche il secondo motivo aggiunto, poiché il divieto di rinegoziazione delle offerte, affermato in giurisprudenza e nella circolare ministeriale richiamata dal ricorrente, si riferisce a una fase successiva a quella di aggiudicazione definitiva, mentre la fase di rilancio di cui al presente ricorso si inserisce nel diverso quadro di un’unica procedura negoziata ancora in itinere, come chiarito al precedente punto 1.B)
Il ricorso va in conclusione respinto.
Non merita accoglimento l’istanza di cancellazione avanzata ex art. 89 c.p.c. dalla difesa della controinteressata: le affermazioni della ricorrente per avvalorare le proprie argomentazioni quanto alla soglia d’incertezza insita nel rilancio delle offerte hanno a parere del Collegio un tenore generale ed astratto, senza alcun riferimento o allusione ad eventuali illiceità commesse dalla stazione appaltante o dalla controinteressata per guidare l’esito della gara in una direzione piuttosto che nell’altra.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione all’obiettiva peculiarità del metodo di aggiudicazione.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
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