Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il dott. S.C. ha partecipato al concorso a tre posti di dirigente medico di primo livello di cardiochirurgia pediatrica indetto dall’Azienda Ospedaliera Monaldi di Napoli con determinazione n. 953 del 30.11.1998, classificandosi al quarto posto.
Successivamente il suddetto medico, il dott. M.M. ed il dott. S.P. hanno partecipato al concorso per due posti di dirigente medico di cardiochirurgia pediatrica per l’eco transesofageo intraoperatorio ed assistenza meccanica, indetto da detta Azienda Ospedaliera con determinazione n. 356 del 21.6.2001; con determinazione n. 745 del 6.12.2001 del Direttore generale della citata Azienda Ospedaliera i dottori M. e P. sono stati dichiarati vincitori del concorso stesso.
Il dott. Conte ha impugnato con ricorso giurisdizionale al T.A.R. Campania, Napoli, detta deliberazione n. 745 del 2001 (definito con sentenza n. 12986 del 2003 che ne ha dichiarato la improcedibilità) e con ricorso straordinario al Capo dello Stato sia la citata deliberazione che la determinazione n. 356 del 2001, nella sostanza deducendo che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria del precedente concorso a tre posti di dirigente medico di primo livello di cardiochirurgia pediatrica (disciplina eguale a quella del secondo concorso).
Dopo che il Consiglio di Stato aveva espresso parere contrario all’accoglimento del ricorso straordinario, il dott. Conte ha chiesto che la decisione del ricorso stesso fosse sottoposta a deliberazione del Consiglio dei Ministri, che, con provvedimento del 2 maggio 2006, ha disatteso il parere del Consiglio di Stato, proponendo l’accoglimento del ricorso.
Con decreto del Presidente della Repubblica, emesso in data 7 giugno 2006, il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dal dott. S.C. è stato accolto, in adesione a detta deliberazione del Consiglio dei Ministri, e sono state annullate le determinazioni impugnate.
Il dott. M.M. ha quindi proposto ricorso al T.A.R. Campania, Napoli per l’annullamento del decreto del Presidente della Repubblica del 7 giugno 2006, nonché della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 2 maggio 2006 e (in quanto possa occorrere) della deliberazione del Ministero della Salute Direzione Generale delle Risorse Umane e Professioni Sanitarie del 16.1.2006; inoltre per ottenere il risarcimento dei danni subiti e subendi.
La Sezione V del T.A.R., con sentenza n. 09175 del 2008, ha respinto il ricorso.
Con il ricorso in appello in epigrafe indicato il dott. M.M. ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Error in judicando, erronea applicazione dell’art. 2909 del c.c. e dell’art. 8 del D.P.R. n. 1199 del 1971. Elusione del giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Campania Napoli, III Sezione, n. 128986 del 2003 resa inter partes. Violazione del principio di alternatività.
1.1.- Erroneamente il Giudice di primo grado aveva ritenuto non condivisibile la censura violazione dell’art. 2909 del c.c. e del principio per cui il giudicato su un rapporto controverso si estende al dedotto ed al deducibile, stante la valenza meramente endoprocedimentale del giudicato di rito.
1.2.- La censura di violazione del principio di alternatività tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale è stata erroneamente respinta nell’irrilevante assunto che, essendo stato proposto il ricorso giurisdizionale successivamente a quello straordinario, era applicabile alla fattispecie l’art. 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971.
2.- Error in judicando. Erronea applicazione dell’art. 51 della Costituzione e degli artt. 9 della L. n. 207 del 1985, dell’art. 15 del D.P.R. n. 487 del 1994 e dell’art. 18 del D.P.R. n. 483 del 1997.
2.1.- Il T.A.R. ha erroneamente affermato sia che l’esercizio da parte dell’Azienda Ospedaliera Monaldi del potere discrezionale di indire un nuovo concorso (in luogo di disporre lo scorrimento della graduatoria ancora valida) fosse viziato dall’erroneo convincimento della possibilità di distinguere la disciplina di cardiochirurgia pediatrica eco transesofageo intraoperatoria da quella di cardiochirurgia pediatrica, sia che, comunque, poiché i due posti messi a concorso con la seconda procedura non potevano essere considerati di nuova costituzione e quindi sottratti allo scorrimento (perché facevano riferimento alla medesima pianta organica), la scelta di non scorrere la graduatoria non era sorretta da una adeguata e legittima motivazione.
Tali assunti sono, secondo la parte appellante, errati, perché l’art. 9, XV e XVI c., della L. n. 207 del 1985 va interpretato nel senso che l’utilizzo delle graduatorie costituisce una mera possibilità per l’Amministrazione, che aveva legittimamente optato per la indizione di una procedura concorsuale per la copertura della vacanza nell’organico di due posti di medico di cardiochirurgia pediatrica per il profilo professionale "eco transesofageo intraoperatoria ad assistenza meccanica".
2.2.- Erroneamente il primo Giudice non ha considerato che la utilizzazione delle graduatorie concorsuali per la copertura di posti vacanti in organico può essere effettuata solo in caso di assoluta identità del profilo professionale tra il posto da coprire e quello precedentemente posto a concorso; identità nel caso che occupa insussistente.
Con memoria depositata l’1.12.2009 il dott. S.C. ha eccepito la inammissibilità, la improcedibilità e la irricevibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.
Alla pubblica udienza del 22.10.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il dott. M.M., vincitore del concorso per due posti di dirigente medico di cardiochirurgia pediatrica per l’eco transesofageo intraoperatorio ed assistenza meccanica, indetto dalla Azienda Ospedaliera Monaldi di Napoli con determinazione del Direttore Generale n. 356 del 21.6.2001, ha impugnato la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 09175 del 2008, di reiezione del ricorso proposto da detto medico per l’annullamento del D.P.R. del 7 giugno 2006 (di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dal dott. S.C. per l’annullamento di detta deliberazione e della determinazione del citato Direttore Generale n. 745 del 6 dicembre 2001, con la quale il dott. M. era stato nominato vincitore di detto concorso), nonché della deliberazione del Consiglio dei Ministri del 2 maggio 2006 e (in quanto possa occorrere) della deliberazione del Ministero della Salute Direzione Generale delle Risorse Umane e Professioni Sanitarie del 16.1.2006. Inoltre ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado ed il risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati.
2.- Con il primo motivo di appello sono stati dedotti error in judicando, erronea applicazione dell’art. 2909 del c.c. e dell’art. 8 del D.P.R. n. 1199 del 1971; nonché elusione del giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. Campania Napoli, III Sezione, n. 128986 del 2003, resa inter partes, e violazione del principio di alternatività.
1.1.- Secondo la parte appellante erroneamente il Giudice di primo grado avrebbe ritenuto non condivisibile la censura violazione dell’art. 2909 del c.c. e del principio per cui il giudicato su un rapporto controverso si estende al dedotto e al deducibile. Il dott. M. aveva proposto con il ricorso al T.A.R. detta censura nei confronti del D.P.R. del 7.6.2006 perché la pregressa impugnazione giurisdizionale da parte del dott. Conte della sola deliberazione n. 765 del 2001, prima citata, e non dell’atto di indizione della procedura concorsuale de qua, si era conclusa con sentenza di inammissibilità, ma erroneamente detto Giudice avrebbe ritenuto la censura non condivisibile stante la valenza meramente endoprocedimentale del giudicato di rito.
1.1.1.- Premette il Collegio che nel processo amministrativo il giudicato sul rapporto controverso, si estende, oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche su quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile), sicché tale estensione opera anche in relazione alle questioni che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia (Consiglio Stato, sez. V, 09 aprile 2010, n. 2001).
Con riguardo alle sentenze c.d. "di rito", cioè quelle che esauriscono la loro efficacia nell’accertare l’assenza dei presupposti processuali (ovvero delle condizioni dell’azione) necessari per poter definire, nel merito la controversia, va rilevato che esse sono di norma da considerare inidonee a dar vita al cd. giudicato sostanziale ed a tradursi in un accertamento atto (secondo quanto previsto dall’art. 2909 del c.c.) a far stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.
Esse sentenze devono infatti ritenersi prive di qualsiasi attitudine a proiettare i loro effetti conformativi oltre i confini del processo, attraverso la formazione di regole giuridiche idonee a dirimere, in via definitiva, conflitti intersoggettivi tra le parti del giudizio, creando solo una preclusione di rito, valida per quel giudizio, la quale non si ripete in altro successivo, se per questo vi siano le condizioni processuali e di tempo necessarie ad avviarlo (Cons. Stato, A.P., 1 marzo 1984 n. 4; IV Sezione, 18 aprile 1994 n. 338; VI Sezione, 12 marzo 1993 n. 243; V Sezione, 31 marzo 1992 n. 269).
Unica eccezione a detto generale principio è costituito dalle sentenze solo apparentemente processuali, cioè quelle che, pur statuendo sul rapporto processuale, risolvono anche questioni di merito attinenti a situazioni giuridiche soggettive sostanziali, in modo da costituire principi vincolanti per la definizione dei rapporti tra privati ed Amministrazione.
Occorrerà allora porre mente, anche in presenza di sentenze "di rito" alla singola concreta fattispecie, per verificare se la decisione che ha definito un precedente giudizio è idonea, indipendentemente dal dispositivo, anche a conformare gli interessi in conflitto.
Ai suddetti fini è quindi, necessario esaminare la parte motiva di dette sentenze, onde far emergere dall’analisi della stessa la sussistenza o meno di un contributo decisorio nella soluzione delle questioni dibattute dalle parti.
Nel caso che occupa la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, III Sezione, n. 3061 del 2002, con cui è stato deciso il ricorso proposto dal dott. Conte contro la determinazione n. 745 del 2001 con la quale il dott. M. era stato nominato vincitore del concorso di cui trattasi (e passata in giudicato), ha pronunciato la improcedibilità del gravame per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati; essa non ha pertanto disposto alcunché circa gli interessi dedotti in giudizio e deve quindi valutarsi, come correttamente ritenuto dal Giudice di primo grado, inidonea alla formazione di un vero e proprio giudicato sostanziale circa la pretesa fatta valere con il relativo giudizio.
1.2.- Con il motivo in esame l’appellante ha anche dedotto che il D.P.R. del 7.6.2006 era stato censurato presso il T.A.R. anche per violazione del principio di alternatività tra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale, ma la censura erroneamente sarebbe stata respinta nell’irrilevante assunto che, essendo stato proposto il ricorso giurisdizionale successivamente a quello straordinario, era applicabile alla fattispecie l’art. 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971, che postula l’attivazione del controinteressato, nel caso che occupa non avvenuta, per la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale.
La Sezione premette che, come è noto, è inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso gli atti già impugnati con ricorso straordinario, atteso quanto previsto in tema di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale dall’art. 8 comma II, e 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971 e dall’art. 20 comma IV, della L. n. 1034 del 1971.
La previa presentazione di uno dei due rimedi, da parte di uno degli interessati al suo annullamento, condiziona, in assenza di richiesta di trasposizione del ricorso straordinario, la sorte dell’altro, in quanto occorre evitare una discordanza di pronunciamenti sul medesimo atto.
Nel caso che occupa il ricorso straordinario al Capo dello Stato contro le determinazioni n. 745 del 2001 e n. 356 del 2001 della Azienda Ospedaliera de qua è stato notificato il 22.12.2001, mentre il ricorso al T.A.R. contro la determinazione n. 745 del 2001, come asserito nella sentenza impugnata (non smentita sul punto), è stato depositato successivamente, in data 22.3.2002, sicché, in applicazione del principio di alternatività, non era il ricorso straordinario ad essere inammissibile, ma il ricorso giurisdizionale successivamente proposto.
Non può pertanto non condividersi la sentenza impugnata che tanto ha statuito, essendo inapplicabile alla fattispecie la preclusione prevista dall’art. 8, II comma, del D.P.R. n. 1199 del 1971, che statuisce la inammissibilità del ricorso straordinario già impugnato in sede giurisdizionale e non del ricorso prima impugnato con ricorso straordinario e poi con ricorso giurisdizionale, atteso che la regola dell’alternatività è tradizionalmente interpretata, per il suo carattere limitativo dell’esercizio del diritto di azione, non suscettibile di estensione analogica.
3.- Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti error in judicando, nonché erronea applicazione dell’art. 51 della Costituzione e degli artt. 9 della L. n. 207 del 1985, dell’art. 15 del D.P.R. n. 487 del 1994 e dell’art. 18 del D.P.R. n. 483 del 1997.
2.1.- Al riguardo il T.A.R.- rilevando che non esiste, a termini della vigente normativa, una autonoma disciplina di cardiochirurgia pediatrica eco transesofageo intraoperatoria ad assistenza meccanica tale da consentire l’indizione di un apposito concorso (che postula l’esistenza in pianta organica di corrispondente posizione funzionale definita dalla disciplina di settore perché le Amministrazioni non possono creare ex novo figure professionali) – ha affermato che l’esercizio da parte dell’Azienda Ospedaliera Monaldi del potere discrezionale di indire un nuovo concorso, in luogo di disporre lo scorrimento della graduatoria ancora valida, fosse viziato dall’erroneo convincimento della possibilità di distinguere detta disciplina da quella di cardiochirurgia pediatrica. Pertanto, poiché i due posti messi a concorso con la seconda procedura indetta con determinazione n. 356 del 2001 non potevano essere considerati di nuova costituzione (e quindi sottratti allo scorrimento, perché facevano riferimento alla medesima pianta organica), la scelta di non scorrere la graduatoria è stata ritenuta non sorretta da una adeguata e legittima motivazione. Ha ritenuto quindi detto Giudice condivisibili le argomentazioni poste dal Consiglio dei Ministri a base del parere emanato in difformità da quello del Consiglio di Stato, in adesione a censure di illegittimità del bando e della seguente graduatoria puntualmente denunciate dal dott. Conte all’atto della proposizione del ricorso straordinario.
Tali assunti sarebbero, secondo la parte appellante, erronei, perché il dott. Conte aveva dedotto con il ricorso straordinario che l’Amministrazione era obbligata a procedere allo scorrimento della graduatoria concorsuale ancora vigente all’atto di indizione del nuovo concorso, mentre l’art. 9, XV e XVI c., della L. n. 207 del 1985 andrebbe interpretato nel senso che l’utilizzo delle graduatorie costituisce una mera possibilità per l’Amministrazione, che nel caso che occupa avrebbe legittimamente optato per la indizione di una procedura concorsuale per la copertura della vacanza nell’organico di due posti di medico di cardiochirurgia pediatrica per il profilo professionale "eco transesofageo intraoperatoria ad assistenza meccanica".
2.1.1.- Osserva in proposito la Sezione che le Azienda Sanitarie Locali possono discrezionalmente valutare, ai sensi dell’art. 9 comma XV, della L. n. 207 del 1985, se provvedere alla copertura dei posti vacanti attraverso l’utilizzo delle graduatorie concorsuali ancora valide, l’espletamento di un nuovo concorso oppure l’attivazione di procedure di mobilità. Data la validità per un biennio delle graduatorie dei concorsi delle unità sanitarie locali, l’utilizzo di esse è obbligatorio nella sola ipotesi di conferimento di incarichi temporanei e non anche per la copertura del posto; in questa seconda ipotesi, invece, l’Amministrazione ha una semplice facoltà, non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria.
Una tale valutazione discrezionale è, come è noto, sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, irrazionalità e la grave insufficienza della motivazione, macroscopici errori di fatto e l’inattendibilità delle valutazioni tecniche operate.
Nel caso di specie il Giudice di primo grado peraltro ha ritenuto non che l’Amministrazione non avesse tale potere discrezionale, ma che la scelta discrezionale dell’Amministrazione di non scorrere la graduatoria e di indire il concorso non fosse sorretta da una adeguata e legittima motivazione per il condivisibile motivo che non esiste, come adeguatamente dimostrato in sentenza con riferimento al D.M. 30.1.1998 ed alle tabelle allegate al D.M. 31.1.1998, una autonoma disciplina di cardiochirurgia pediatrica eco transesofageo intraoperatoria ad assistenza meccanica tale da consentire l’indizione di un apposito concorso (che postula l’esistenza in pianta organica di corrispondente posizione funzionale definita dalla disciplina di settore), sicché la determinazione di indizione del concorso era viziata dall’erroneo convincimento della possibilità di distinguere detta disciplina da quella di cardiochirurgia pediatrica.
2.2.- La impugnata sentenza sarebbe inoltre viziata, secondo la parte appellante, dalla mancata considerazione che la utilizzazione delle graduatorie concorsuali per la copertura di posti vacanti in organico può essere effettuata solo in caso di assoluta identità del profilo professionale tra il posto da coprire e quello precedentemente posto a concorso, nel caso che occupa insussistente.
La Sezione non può condividere la censura per le considerazioni in precedenza svolte circa la inesistenza di un autonomo profilo professionale di cardiochirurgia pediatrica eco transesofageo intraoperatoria ad assistenza meccanica distinto dalla cardiochirurgia pediatrica, sicché non può discettarsi sulla sussistenza o meno di identità tra detti profili professionali, perché mentre il secondo è esistente, quello posto successivamente a concorso è privo di alcun riscontro e riconoscimento normativo, il che ha reso illegittima la determinazione dell’Amministrazione di indire il concorso stesso (in luogo di attivare un procedimento discrezionale di valutazione della opportunità di disporre lo scorrimento della graduatoria degli idonei del precedente concorso a tre posti di dirigente medico di primo livello di cardiochirurgia pediatrica), come condivisibilmente affermato con la sentenza impugnata.
4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
5.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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