Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Col ricorso in esame la Società edil D.P. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione in favore della contro interessata soc. I. della alla gara descritta in epigrafe, svoltasi con il criterio del prezzo più basso.
A tali fini,dopo ampia descrizione dei fatti verificatisi nel corso della procedura, ha dedotto i seguenti motivi:
1)Violazione dell’art. 7 L. 7 agosto 1990 n. 241 ed eccesso di potere sotto diversi profili:
2)Ulteriore violazione della medesima norma ed eccesso di potere con riferimento alla mancata esclusione della ditte C. e Z. e alla conseguente necessità di rideterminare la soglia di anomalia.
3)Violazione del giusto procedimento e dei principi generali nonché eccesso di potere sotto diversi profili in quanto nella fattispecie la valutazione dei requisiti soggettivi delle imprese sarebbe stato valutati dopo l’apertura delle offerte.
Le parti intimate non si sono costituite in giudizio.
La Sezione ha respinto la domanda cautelare della ricorrente con ordinanza che, per quanto risulta, non è stata impugnata.
Motivi della decisione
1Per dimostrare l’infondatezza del primo motivo di ricorso, appare al Collegio sufficiente ricordare con la giurisprudenza ormai unanime che l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva; pertanto,versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento o rettifica in autotutela (Cfr. Consiglio Stato sez. V n 13 ottobre 2010 n. 7460, T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459, T.A.R. Veneto sez. I, 4 agosto 2010, n. 3447).
2Non merita miglior sorte il secondo motivo.
Poiché ai sensi dell’art. 36 comma 3 d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, rientra fra gli ordinari doveri delle amministrazioni pubbliche ritirare la corrispondenza direttamente presso l’ufficio postale a mezzo dei propri incaricati, la p.a., nell’ipotesi in cui l’invio delle offerte di partecipazione ad una gara sia consentito a mezzo del servizio postale, deve tener conto – ai fini della tempestività di presentazione dell’offerta – di tale normativa che regola il predetto servizio, per cui deve assicurarsi, a mezzo del personale incaricato, di ritirare, successivamente all’orario di scadenza del termine assegnato ai concorrenti, tutta la corrispondenza pervenuta presso l’ufficio postale, dal momento che, in base al predetto art. 36, "la corrispondenza indirizzata ad un Comune deve intendersi pervenuta al destinatario fin dal momento in cui entra nella giuridica disponibilità del medesimo presso l’ufficio postale di destinazione" (Cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 19 aprile 2007 n. 456, T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 26 settembre 2001 n. 1448, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 26 ottobre 1992 n. 312).
Pertanto, ai fini dello scrutinio circa l’ammissibilità delle offerte delle ditte C. e Z. assume valore esclusivamente l’ora in cui le stesse, come attestato dall’Ufficio postale, sono state a quest’ultimo consegnate, senza che possa assumere alcun rilievo l’orario anteriore o posteriore che sia apposto dall’Ufficio protocollo del Comune.
Ne consegue che correttamente l’Amministrazione ha ammesso alla gara le due ditte sopra indicate che, come attestato dall’Ufficio con atto rimasto incontestato, avevano presentato le buste alle ore 12 e, quindi, nel tempi indicati dal bando.
3Pure infondato è il terzo motivo.
Come è stato in precedenza evidenziato, nella costante giurisprudenza, l’aggiudicazione provvisoria rappresenta atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui osservanza non impone l’annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne comportino la ripetizione in una fase, secondo il principio di conservazione degli atti della p.a. e di continuità della sua attività (Cons. Stato, IV, 27 dicembre 2001, n. 6420; Consiglio Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903).
Avere, come nella fattispecie, commesso errori nell’ammissione di alcune ditte, non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore, come correttamente ha fatto il comune.
Del resto, le stesse modalità della gara – aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, senza prefissione di alcun limite di ribasso – non erano tali da alterare le condizioni con il riesame delle offerte non considerate nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni.
Il principio della segretezza delle offerte è infatti rivolto (unitamente alle altre caratteristiche quali la compiutezza, la completezza, la serietà e l’indipendenza) ad assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5185).
L’esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone, pertanto, il rinnovamento dell’intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione giudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già proceduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (Cons. Stato, IV, 10 giugno 2004, n. 3731).
Nella gara in esame, che si svolgeva con il criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato dall’amministrazione, la commissione doveva procedere alle sole operazioni aritmetiche di calcolo, priva di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra le imprese ammesse alla gara avesse la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato dall’amministrazione.
L’esigenza della segretezza dell’offerta operava pertanto sino al momento in cui le relative buste entravano nella disponibilità dell’amministrazione, onde evitare che ciascuna impresa venisse a conoscenza del ribasso della concorrente, ma non oltre. Acquisiti i plichi, il contenuto delle offerte unitamente ai singoli ribassi entra nella disponibilità della stazione appaltante, cui spetta garantire che non si verifichino alterazioni nel loro contenuto, volte a falsare i risultati della gara in spregio della par condicio dei concorrenti.
Tutto ciò non si è verificato nel caso di specie, ove l’operato del comune ha inteso garantire la riparazione errori ai quali era possibile porre agevolmente rimedio mediante l’esclusione delle imprese che erano state ammesse senza averne titolo e, viceversa, l’ammissione di quelle che dovevano partecipare, e la conseguente rideterminazione della soglia di anomalia.
Né del resto può intendersi violato il principio della continuità delle pubbliche gare. In disparte ogni considerazione che la nuova seduta di gara si è tenuta pochi giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria, va riaffermata l’esigenza di legalità dell’agire amministrativo, nei cui confronti le esigenze di celerità appaiono recessive, qualora il procedimento venga comunque definito entro ragionevoli limiti di tempo, come nella specie si è verificato (Cfr. Cons. Stato sez. V 11 maggio 2006 n. 2612, T.A.R. Campania Salerno, sez. I 22 febbraio 2006 n. 178, Consiglio Stato sez. VI 16 giugno 2005 n. 3174).
4Il ricorso, pertanto, deve essere respinto.
Nulla da statuire per le spese di giudizio in quanto le parti intimate non si sono costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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