Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
l giorno 3 febbraio 2011 il dott. Michelangelo Francavilla;
Svolgimento del processo
Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta il 12/01/10 e depositato il 14/01/10 la E. T. s.p.a. ha impugnato l’ordinanza n. 353 del 17 novembre 2009, con cui il Comune di Guidonia Montecelio ha ordinato la demolizione delle opere ivi indicate, l’ordinanza n. 357 del 20/11/09, con cui il Sindaco, ai sensi degli artt. 50 e 54 d. lgs. n. 267/00, ha ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere, e, per quanto necessario, le deliberazioni n. 22/06 e n. 64/08, con cui il Consiglio Comunale ha approvato il regolamento comunale avente ad oggetto la disciplina per l’installazione degli impianti radiobase per telefonia cellulare, ed ha, altresì, chiesto l’accertamento dell’esistenza del titolo abilitativo tacito, formatosi a seguito dell’istanza protocollata in data 25 giugno 2009, e del conseguente diritto della E. s.p.a. di ultimare la stazione radio base secondo il progetto presentato.
Il Comune di Guidonia, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 4 febbraio 2010, ha concluso per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 619/2010 del 4 febbraio 2010 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare.
Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta l’11/06/10 e depositato il 24/06/10 la E. T. s.p.a. ha impugnato con motivi aggiunti l’ordinanza n. 114/2010 prot. n. 28558 del 13 aprile 2010 con cui il Comune di Guidonia, dopo il provvedimento cautelare emesso dal Tribunale, ha nuovamente ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere ivi indicate.
Con ordinanza n. 3206/2010 del 13 luglio 2010 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti.
Con ricorso spedito per la notifica a mezzo posta il 06/10/10 e depositato il 07/10/10 la soc. E. T. s.p.a ha impugnato con ulteriori motivi aggiunti l’ordinanza dirigenziale n. 287 prot n. 61207 del 30/07/10, con cui il Comune di Guidonia ha nuovamente ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere ivi indicate, il verbale d’inottemperanza prot. n. 47461/10, redatto dalla polizia municipale, e la nota prot. n. 70201/Urb. del 14/09/10 con cui l’Area IV Urbanistica del Comune ha trasmesso gli atti all’Area VI Lavori Pubblici per l’esecuzione in danno dell’ordinanza di demolizione prot. n. 114/10.
Con ordinanza n. 5011/2010 del 18/11/10 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta con il secondo ricorso per motivi aggiunti.
All’udienza pubblica del 3 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Debbono, innanzi tutto, essere esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate nella comparsa di costituzione dal Comune di Guidonia.
L’eccezione con cui l’ente locale ha dedotto la tardività dell’impugnazione dei regolamenti è irrilevante ai fini della decisione potendosi prescindere, come si vedrà in prosieguo, dall’annullamento degli atti in questione (del resto, impugnati dalla ricorrente solo "per quanto occorra").
Infondata, poi, è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso prospettata in relazione al dedotto carattere endoprocedimentale delle delibere gravate.
Ed, infatti, gli atti in esame hanno natura provvedimentale in quanto gli stessi dispongono la sospensione dei lavori e la demolizione del manufatto e, come tali, si presentano immediatamente lesivi per l’interesse della ricorrente legittimando, sotto questo profilo, l’azione impugnatoria.
Deve, poi, essere dichiarata l’inammissibilità delle domande con cui la ricorrente ha chiesto l’accertamento dell’esistenza del titolo abilitativo tacito, formatosi a seguito dell’istanza protocollata in data 25 giugno 2009, e del conseguente diritto della E. s.p.a. di ultimare la stazione radio base.
L’azione di accertamento, infatti, deve ritenersi preclusa nel presente giudizio in ragione della natura impugnatoria della giurisdizione di legittimità adita che nella fattispecie non consente l’adozione della pronuncia richiesta.
Per il resto, il ricorso è fondato e merita accoglimento secondo quanto in prosieguo specificato.
Con il ricorso principale la soc. E. s.p.a. impugna l’ordinanza n. 353 del 17 novembre 2009, con cui il Comune di Guidonia Montecelio ha ordinato la demolizione delle opere ivi indicate, l’ordinanza n. 357 del 20/11/09, con cui il Sindaco, ai sensi degli artt. 50 e 54 d. lgs. n. 267/00, ha ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere, e, per quanto occorra, le deliberazioni n. 22/06 e n. 64/08 con cui il Consiglio Comunale ha approvato il regolamento comunale avente ad oggetto la disciplina per l’installazione degli impianti radiobase per telefonia cellulare.
Con le prime due censure la ricorrente prospetta l’illegittimità degli atti impugnati che avrebbero ordinato la demolizione senza tenere conto del titolo abilitativo tacito formatosi a seguito dell’istanza di autorizzazione depositata il 25 giugno 2009 e senza l’invio della previa comunicazione di avvio dei relativi procedimenti.
I motivi sono fondati.
Secondo l’art. 87 d. lgs. n. 259/03 le istanze di autorizzazione finalizzate alla realizzazione degli impianti ivi indicati, comprese le "stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS" quale quella in esame, "si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda…non sia stato comunicato un provvedimento di diniego" a meno che non sia intervenuto il dissenso di un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, della salute o del patrimonio storicoartistico (ipotesi, quest’ultima, che non ricorre nella fattispecie).
Dall’esame degli atti risulta che la soc. E. s.p.a. ha depositato in data 25 giugno 2009 con protocollo n. 48901 (come si evince dal timbro ivi apposto) istanza di autorizzazione per la realizzazione di una stazione radio base nel Comune di Guidonia, via dell’Unione n. 58 allegando alla stessa una relazione di analisi di impatto elettromagnetico e una relazione tecnica contenente, tra l’altro, documentazione fotografica ed elaborati grafici.
La mancata adozione, da parte del Comune, di un provvedimento di diniego entro i successivi 90 giorni (circostanza non contestata) ha, pertanto, comportato la formazione del silenzio – assenso previsto dall’art. 87 d. lgs. n. 259/03.
L’esistenza di un titolo abilitativo, allo stato valido ed efficace, inibisce, quindi, l’adozione dei gravati provvedimenti di demolizione che avrebbero dovuto essere preceduti dalla rimozione, in autotutela, del titolo stesso (in questo senso TAR Campania – Napoli n. 3083/10; TAR Lazio – Latina n. 54/09).
Le ordinanze di demolizione, poi, risultano illegittime anche in relazione alla violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, prospettata nella seconda censura, dal momento che l’incontestata omissione della comunicazione di avvio del procedimento non incontra la preclusione giurisdizionale all’annullamento, prevista dall’art. 21 octies comma 2° l. n. 241/90, per la mancanza dei presupposti applicativi della norma tra cui la legittimità sostanziale degli atti impugnati.
Fondata è, altresì, l’ottava censura avente ad oggetto il difetto di motivazione dell’ordinanza n. 357 del 20/11/09 con cui il Sindaco del Comune di Guidonia, ai sensi degli artt. 50 e 54 d. lgs. n. 267/00, ha ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere ivi indicate.
Il provvedimento in esame, infatti, è stato adottato nell’esercizio di un potere eccezionale espressamente subordinato dagli artt. 50 e 54 d. lgs. n. 267/00 all’esistenza di specifici requisiti quali le "emergenze sanitarie o di igiene pubblica" (art. 50) o la necessità di "prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumita" pubblica e la sicurezza urbana" (art. 54).
In particolare, l’adozione di tale tipologia di provvedimenti richiede l’esistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva e debitamente richiamata nella motivazione dell’atto che, sul punto, deve essere specifica ed esaustiva (Cons. Stato sez. V n. 868/10; TAR Campania – Napoli n. 1083/09; TAR Puglia – Bari n. 593/08).
Ciò posto, deve essere evidenziato che l’ordinanza di necessità ed urgenza n. 357/09, emanata dal Sindaco nell’esercizio dei poteri ad esso riconosciuti dal d. lgs. n. 267/00, ivi espressamente richiamato, non contiene alcuna significativa motivazione in relazione all’esistenza e alla natura della situazione di pericolo posta a base della stessa non essendo, a tal fine, sufficiente, per la sua assoluta genericità, l’inciso, ivi presente, che richiama l’esigenza di "dovere procedere con urgenza al fine di tutelare la salute pubblica nonché l’ordine pubblico" il cui specifico pregiudizio non risulta in maniera alcuna dall’atto anche per l’assenza di eventuali accertamenti in merito.
La fondatezza delle censure in esame comporta l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento delle gravate ordinanze di demolizione n. 353/09 e n. 357/09 senza la caducazione delle delibere del Consiglio Comunale n. 22/06 e n. 64/08 che, impugnate dalla stessa ricorrente "per quanto possa occorrere", attualmente non risultano lesive dell’interesse della stessa.
Con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 giugno 2010 la soc. E. s.p.a. impugna l’ordinanza n. 114/2010 prot. n. 28558 del 13 aprile 2010 con cui il Comune di Guidonia, dopo l’emissione dell’ordinanza cautelare del Tribunale n. 619/10, ha nuovamente ordinato la sospensione dei lavori e a demolizione del manufatto ivi indicato.
Con le prime due censure la ricorrente prospetta l’illegittimità del provvedimento che sarebbe stato emesso in elusione dell’ordinanza cautelare n. 619/2010 e, comunque, senza la previa rimozione, in autotutela, del titolo edilizio tacitamente formatosi a seguito della presentazione dell’istanza di autorizzazione del 30 aprile 2010.
I motivi sono fondati.
Con l’ordinanza n. 619/2010 del 4 febbraio 2010 il Tribunale ha sospeso l’efficacia delle ordinanze di demolizione impugnate con il ricorso principale perché le stesse, come in precedenza evidenziato, avrebbero dovuto essere precedute dalla previa rimozione, in autotutela, del titolo autorizzativo tacitamente formatosi in relazione all’istanza depositata il 25 giugno 2009.
L’ordinanza n. 114/2010 del 13 aprile 2010 risulta emessa in violazione del vincolo conformativo derivante dalla statuizione cautelare in quanto la stessa si è limitata ad irrogare nuovamente la prescrizione demolitoria senza la previa eliminazione del titolo autorizzativo e, quindi, reiterando quel vizio dell’attività amministrativa già censurato con l’ordinanza cautelare n. 619/10.
Dall’esame del provvedimento, infatti, emerge che lo stesso non ha disposto l’annullamento in autotutela del titolo autorizzativo non rinvenendosi alcun riferimento in tal senso nella parte dispositiva dell’atto che nell’economia dello stesso assume una funzione assai rilevante; nella stessa, infatti, figurano soltanto le prescrizioni ripristinatorie.
Né, a fronte dell’inequivoco tenore letterale della parte dispositiva del provvedimento, la volontà di rimuovere l’autorizzazione tacita può essere desunta dal generico riferimento, nelle premesse, alla necessità di "procedere in via di autotutela".
Per altro, qualora l’atto impugnato dovesse essere qualificato come annullamento in autotutela, lo stesso sarebbe, comunque, illegittimo, come puntualmente dedotto con la terza censura, per mancata indicazione dell’interesse pubblico attuale all’annullamento richiesto, a tal fine, dall’art. 21 nonies l. n. 241/90.
La fondatezza dei motivi esaminati comporta l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti depositato il 24 giugno 2010 e l’annullamento dell’atto ivi impugnato.
Parimenti fondato è il ricorso per motivi aggiunti depositato il 7 ottobre 2010 ed avente ad oggetto l’ordinanza dirigenziale n. 287 prot n. 61207 del 30/07/10, con cui il Comune di Guidonia ha ordinato la sospensione dei lavori e la demolizione delle opere ivi indicate, il verbale d’inottemperanza prot. n. 47461/10, redatto dalla polizia municipale, e la nota prot. n. 70201/Urb. del 14/09/10 con cui l’Area IV Urbanistica del Comune ha trasmesso gli atti all’Area VI Lavori Pubblici per l’esecuzione in danno dell’ordinanza di demolizione prot. n. 114/10.
Come fondatamente dedotto nelle prime due censure l’ordinanza dirigenziale n. 287 prot. n. 61207 del 30/07/10 è illegittima perché elusiva del vincolo conformativo derivante dall’ordinanza n. 3206/10 emessa con riferimento all’ordinanza del Comune di Guidonia n. 114 del 13 aprile 2010.
Con l’ordinanza cautelare n. 3206/10 il Tribunale ha evidenziato l’illegittimità dell’ordinanza n. 114/10 perché la stessa ha ingiunto la demolizione senza la previa rimozione, in autotutela, del titolo autorizzativo tacitamente formatosi.
L’ordinanza n. 287 del 30/07/10 costituisce pedissequa reiterazione di quella del 13 aprile 2010 di cui mutua gli stessi vizi tra cui l’inconfigurabilità di un annullamento in autotutela per mancanza di ogni riferimento in tal senso nella parte dispositiva dell’atto.
Ove, per altro, volesse ritenersi che il provvedimento del 30/07/10 possa essere qualificato come annullamento in autotutela lo stesso sarebbe, comunque, illegittimo, come prospettato con la terza censura del ricorso per motivi aggiunti depositato il 07/10/10, per mancata indicazione dell’interesse pubblico attuale all’annullamento richiesto, a tal fine, dall’art. 21 nonies l. n. 241/90.
Con riferimento agli ulteriori atti impugnati con il secondo ricorso per motivi aggiunti, gli stessi, come dedotto con la nona censura, risultano meramente consequenziali rispetto all’ordinanza n. 114 del 13 aprile 2010 e, come tali, sono affetti dal vizio d’invalidità derivata dal predetto provvedimento.
Per questi motivi il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti sono fondati e meritano accoglimento con conseguente annullamento degli atti ivi impugnati ad eccezione delle deliberazioni n. 22/06 e n. 64/08 emesse dal Consiglio Comunale del Comune di Guidonia, attualmente non lesive per l’interesse della ricorrente.
La prevalente soccombenza del Comune di Guidonia ne giustifica la condanna al pagamento delle spese processuali il cui importo viene liquidato come da dispositivo;
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) dichiara l’inammissibilità delle domande di accertamento di cui in parte motiva;
2) per il resto, accoglie il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti ivi impugnati ad eccezione delle deliberazioni n. 22/06 e n. 64/08 emesse dal Consiglio Comunale del Comune di Guidonia;
3) condanna il Comune di Guidonia a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro millecinquecento/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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