Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con bando pubblicato in GUUE il 14 giugno 2010 la società A.I. s.r.l. ha indetto, anche per conto delle ulteriori amministrazioni ivi indicate, una procedura negoziata per la fornitura, da eseguirsi entro il 31 dicembre 2010, di dispositivi per la riduzione delle emissioni di particolato su motori diesel per autobus, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i sottocriteri fissati nel capitolato d’oneri e nella lettera d’invito.
Il bando precisa che l’appalto non è suddiviso in lotti e che la procedura è gestita in modalità telematica.
Hanno presentato offerta tre ditte su cinque invitate: in particolare la ricorrente si è classificata al secondo posto con punti 82,167 dietro R.S. Gmbh, risultata aggiudicataria con punti 83,609.
Ritenendo illegittima l’aggiudicazione la ricorrente l’ha impugnata, unitamente agli atti di gara, deducendo censure plurime delle quali alcune afferenti la sola aggiudicazione alla controinteressata ed altre tendenti ad invalidare l’intera gara ai fini della ripetizione.
La stazione appaltante e la controinteressata si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 1250 del 12 novembre 2010 è stata accolta l’istanza cautelare ai fini della ripetizione della valutazione dell’offerta della ricorrente per le voci "f" (garanzia) e "2.2. b" e "2.2. c" relative alle caratteristiche del prodotto offerto.
Ripetuta la valutazione, gli atti di gara ed il nuovo provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata sono stati impugnati con motivi aggiunti, sui quali sono stati adottati il decreto n. 1421 del 16 dicembre 2010 e l’ordinanza interlocutoria di sospensione n. 87 del 12 gennaio 2011.
Nelle more R.S. Gmbh ha proposto ricorso incidentale.
All’udienza pubblica del 26 gennaio 2011 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.
2. Secondo l’indirizzo più volte espresso dalla Sezione, nello scrutinio dei motivi di ricorso va data precedenza a quelli che, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione, tendono a soddisfare maggiormente l’interesse primario della parte, consistente nel conseguimento dell’aggiudicazione e della stipula del contratto (cfr. per tutte: TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 13 giugno 2010 n. 1871).
Vanno, pertanto, esaminati prioritariamente i motivi da I a III (formulati nel ricorso introduttivo) e da IX a XI (formulati nei motivi aggiunti).
2.1. Con il primo motivo è stata censurata l’attività della commissione di gara laddove non ha escluso la controinteressata dalla competizione, atteso che, avendo sede in Svizzera, ossia in un paese incluso nella cosiddetta black list di cui al D.M. Finanze 4 maggio 1999, n. 450500, R.S. Gmbh, a dire della ricorrente, avrebbe potuto partecipare alla gara solo se munita dell’autorizzazione rilasciata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, come previsto dall’art. 37 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito in L. 30 luglio 2010 n. 122.
Il motivo è infondato.
In proposito va rilevato che l’art. 37 del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, ai fini dell’individuazione dei paesi a regime fiscale privilegiato, rinvia al D.M. Finanze 4 maggio 1999 n. 450500, che non contiene alcun riferimento alla Svizzera, nonché al D.M. Finanze 21 novembre 2001 n. 18447 che, come stabilito all’art. 1, ai fini dell’applicazione dell’art. 127bis del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, considera Stati e territori aventi un regime fiscale privilegiato: "Svizzera, con riferimento alle società non soggette alle imposte cantonali e municipali, quali le società holding, ausiliarie e "di domicilio"" (cfr. art. 3, comma 1, n. 14).
Nel caso di specie, dalla documentazione in atti, la R.S. Gmbh non risulta rientrare in detta categoria.
D’altra parte la norma di cui all’art. 37, comma 1, del D.L. 78/2010 non può considerarsi di immediata applicazione, come peraltro chiarito dall’Autorità di vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. doc. n. 1 del fascicolo della controinteressata) dal momento che prevede che l’autorizzazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze vada rilasciata secondo le modalità stabilite con altro decreto del Ministro da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto stesso, che, in realtà, non risulta ancora adottato.
2.2. Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso sono state dedotte illegittimità asseritamente commesse dalla commissione nell’attribuzione dei punteggi sia alla voce "f" (garanzia) sia alle voci "2.2. b" e "2.2. c" relative alle caratteristiche del prodotto offerto: la doglianza della ricorrente si appunta sul fatto che, ove i punteggi fossero stati correttamente attribuiti, essa sarebbe risultata aggiudicataria.
L’impugnato provvedimento, sul punto, è stato fatto oggetto di riesame, in ottemperanza all’ordinanza n. 1250/2010, all’esito del quale la stazione appaltante ha adottato un nuovo provvedimento di aggiudicazione conseguente alla riformulazione dei punteggi relativi alle suddette voci da attribuirsi alle offerte tecniche.
Tali motivi di ricorso, pertanto, formalmente divenuti improcedibili, vanno scrutinati congiuntamente ai motivi IX, X e XI articolati nei motivi aggiunti.
In sintesi con le suddette censure la ricorrente lamenta:
– quanto alla voce "garanzia" che, dovendo essa, stando alla lettera di invito, essere valutata in base al numero di anni offerti, ed avendo la commissione usato il criterio di attribuire 1 punto per ogni anno di garanzia, P. avrebbe dovuto conseguire 2 punti, avendo offerto 2 anni di garanzia;
– quanto alle voci riguardanti le "caratteristiche principali dei componenti" e la "tipologia di autorigenerazione" che la commissione avrebbe arbitrariamente penalizzato, nel silenzio della lex specialis, il prodotto offerto da P., caratterizzato dal fatto di necessitare di aggiunta di additivo e relativo serbatoio, a vantaggio del prodotto offerto dalla controinteressata che è di tipo continuo, ossia non necessitante di additivo.
In sede di rinnovazione della valutazione la commissione ha riattribuito i punteggi:
– quanto alla "garanzia", richiamando la risposta esplicita fornita al quesito Q3 (cfr. doc. 1, all. B, del fascicolo della controinteressata), ha chiarito che i 4 punti vanno attribuiti secondo una formula proporzionale che premi con il massimo il concorrente che ha fatto la migliore offerta scendendo fino allo zero per l’offerta coincidente con il minimo di legge, ossia 2 anni (cfr. verbale del 1 dicembre 2010, doc. 1, all. A del fascicolo della controinteressata); così operando la commissione ha corretto il punteggio attribuito a P., che ha offerto il minimo di legge (senza tener conto delle ulteriori variabili peggiorative), portandolo da 0 a 1,333 e quello delle altre due concorrenti riducendo il punteggio attribuito a R.S. Gmbh da 3 a 2,667;
– quanto ai punti 2.2.b. e 2.2.c. la commissione, richiamando la risposta al quesito Q2 (cfr. doc. 1, all. B, id.) secondo cui i 3 punti sarebbero stati attribuiti ai dispositivi che utilizzano tecnologia di autorigenerazione senza impiego di additivi o di energie supplementari, ha corretto l’errore materiale in cui era incorsa portando i punteggi attribuiti all’offerta di P., rispettivamente alle due voci in esame, da 0,333 e 0,167 a zero per entrambe.
Ne è scaturita una nuova graduatoria, con nuovi punteggi, in cui R.S. Gmbh è risultata ancora prima classificata con punti 0,276 di vantaggio su P..
La nuova valutazione è censurata con i motivi IX, X e XI articolati nei motivi aggiunti sostanzialmente perché, a dire della ricorrente, la commissione avrebbe eluso l’ordinanza n. 1250/2010, quanto alla garanzia, facendo arbitrariamente proprio un nuovo criterio di attribuzione dei punteggi, non previsto nella lex specialis; quanto alle altre voci non tenendo in alcun conto il fatto che i dispositivi antiparticolato di P. sono diffusissimi sul mercato e utilizzati da centinaia di mezzi delle principali aziende di trasporto.
Le suesposte censure sono infondate.
Osserva il Collegio che, dalla documentazione prodotta in gara dopo l’adozione dei provvedimenti cautelari (i documenti innanzi richiamati sono stati depositati, unitamente al ricorso incidentale, in data 24 gennaio 2011) emerge con chiarezza come, in sede di risposte ai quesiti, la stazione appaltante avesse chiarito quale sarebbe stato il sistema di attribuzione dei punteggi alle voci in contestazione, di talché le valutazioni compiute dalla commissione in sede di riesame appaiono ineccepibili, sia perché adeguatamente e lungamente motivate, sia perché adottate, a differenza delle prime e come ammesso dalla stessa commissione, in stretta aderenza ai criteri fissati dalla lex specialis, come esplicitata attraverso i chiarimenti.
In altri termini risulta rispettato il principio cardine in tema di evidenza pubblica, di stretta derivazione comunitaria, per cui la legge di gara vincola non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può esimersi dall’osservarla una volta che sia stata emanata (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1 aprile 2010, n. 5414; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547).
D’altra parte deve osservarsi che laddove, come nel caso di specie, vi sia esercizio di discrezionalità tecnica, il sindacato giurisdizionale è ammissibile nei limiti in cui la critica del ricorrente sia volta a lamentare errori obiettivi (di fatto, di calcolo o nell’uso di regole mutuate da scienze esatte o da procedimenti tecnici), vizi procedimentali, o anche vizi logici manifestamente percepibili e/o contrasti con regole mediante le quali la stessa Amministrazione si sia autovincolata (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9 settembre 2009, n. 8437).
Da quanto esposto emerge, al contrario, come la commissione abbia lungamente motivato oltre che sulla correttezza del sistema proporzionale per l’attribuzione del punteggio alla garanzia, anche sul perché, dal punto di vista tecnico, un dispositivo recante un sistema di filtraggio autorigenerante e, quindi non necessitante di additivi, sia preferibile a quello che postuli, per il corretto funzionamento, l’aggiunta di additivo (cfr. pag. 3 del verbale del 1 dicembre 2010).
Da quanto precede discende l’infondatezza delle esaminate censure.
2.3. Con un ultima censura, contenuta nel IV e nel XII motivo (motivi aggiunti), la ricorrente si duole dell’errore, in cui a suo dire sarebbe incorsa la stazione appaltante, consistente nell’aver aggiudicato a R.S. Gmbh l’intera fornitura sebbene l’offerta P. fosse risultata migliore, quanto meno con riferimento alla famiglia motori n. 05.
L’affermazione della ricorrente muove dall’assunto che l’appalto fosse suddiviso in lotti.
Tale assunto è, tuttavia, infondato.
Come evidenziato in narrativa il bando di gara esclude che l’appalto sia suddiviso in lotti. Né la sua suddivisione può essere desunta, come assunto dalla ricorrente, dalla formula contenuta nell’art. 6 della lettera di invito ove si prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante "di aggiudicare, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ognuna delle famiglie motore 05, 09, 11 e 13 della categoria M3 TPL, a differenti fornitori ovvero ad uno solo".
Ciò in quanto trattasi, con tutta evidenza, di una mera facoltà rimessa a valutazioni di opportunità e convenienza della stazione appaltante, non censurabili, nel caso di specie, avendo ineccepibilmente quest’ultima aggiudicato l’intera fornitura ad un solo concorrente la cui offerta è risultata, nel suo complesso, quella economicamente più vantaggiosa.
3. Con un secondo gruppo di censure la ricorrente deduce l’illegittimità dell’intera procedura, sia per irregolarità nella nomina e composizione della commissione (V motivo), sia per difetto di motivazione (VII motivo), sia per genericità ed ambiguità della lex specialis (VI motivo).
3.1. Quanto alla nomina e alla composizione della commissione la ricorrente ne deduce l’illegittimità atteso che, a suo dire, la nomina è stata fatta dal sig. B.C., persona priva di poteri in quanto estranea alla compagine societaria; inoltre egli si sarebbe autonominato presidente della commissione in spregio all’art. 84, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 che vieterebbe la nomina degli amministratori dell’ultimo biennio come commissari di gara; infine la commissione sarebbe stata composta di soli due membri più un terzo con funzioni di segretario.
Il motivo è infondato.
Dalla documentazione in atti risulta che in data 20 giugno 2010 l’amministratore delegato di A.I. s.r.l., sig. M.G.P., (cfr. doc. 12 del fascicolo della ricorrente) ha dato incarico al sig. B.C. di indire, in suo nome e per suo conto, la gara per cui è causa (cfr. doc. 8 fascicolo della resistente).
Risulta da affermazione non contestata della resistente che il Colnago sia Dirigente di A.I. s.r.l. con mansioni di Direttore Tecnico e Acquisti; pertanto la sua figura risponde a quanto previsto dall’art. 84, comma 3 del codice dei contratti secondo cui "la commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente".
D’altra parte va rilevato come non sia invocabile, nel caso di specie, il comma 5 della norma testé citata (erroneamente indicato come comma 4 dalla ricorrente), il quale preclude, a coloro che nel biennio precedente abbiano rivestito cariche di pubblico amministratore, la possibilità di essere nominati commissari relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni presso le quali abbiano prestato servizio: ciò in primo luogo perchè deve trattarsi di amministratori pubblici; in secondo luogo perché il Colnago, come si è visto, non riveste la qualifica di amministratore della società.
Quanto, infine, al numero dei componenti, dalla documentazione in atti risulta che l’ing. A.P., amministratore delegato di A.S.F. A. s.r.l., ha svolto non solo funzioni di segretario ma è stata, a tutti gli effetti, componente della commissione, avendo espresso la propria valutazione in sede di attribuzione dei punteggi (cfr. prospetti riepilogativi dei punteggi, doc. 7 del fascicolo della resistente) con funzioni anche di segretario.
3.2. Con la censura di difetto di motivazione la ricorrente si duole che, dal prospetto riepilogativo dei sub punteggi consegnato alle concorrenti a conclusione delle operazioni di gara, non sarebbe ricavabile il procedimento logico con cui la commissione ha attribuito i punteggi: detto mezzo va scrutinato congiuntamente all’ulteriore motivo con cui la ricorrente censura di genericità i sub criteri fissati dalla lex specialis.
Entrambe le censure sono, complessivamente considerate, prive di pregio.
In proposito è sufficiente osservare che il prospetto riepilogativo che, per espressa ammissione della ricorrente, è stato tempestivamente consegnato a ciascuna delle concorrenti rispecchia fedelmente l’analitica griglia di valutazione, con i relativi sottocriteri, predisposta – sulla scorta del sistema di aggiudicazione previsto dal capitolato speciale (doc. 2 del fascicolo della resistente, pag. 4, art. 9) – al punto 2.2. della lettera di invito, recante le modalità di presentazione dell’offerta tecnica (cfr. doc. 3 id., pag. 8).
Alla luce di tali elementi in fatto va richiamato il consolidato orientamento, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, per cui in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione quando i criteri di giudizio stabiliti siano estremamente puntuali ed analitici, sicché anche il solo dato numerico – predeterminato nel minimo e nel massimo – è idoneo a dimostrare la logicità dell’apprezzamento tecnico (T.A.R. Lombardia – Brescia, sez. II, 19 novembre 2010, n. 4660; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 16 novembre 2010, n. 4469; T.A.R. Campania – Salerno, sez. I, 11 maggio 2010, n. 5929; Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8833).
4. Va, infine, respinto l’VIII motivo (I dei motivi aggiunti) con cui è stata dedotta l’illegittimità derivata degli atti impugnati con motivi aggiunti per i motivi formulati nel ricorso introduttivo.
5. L’infondatezza delle censure introdotte con il ricorso principale elide, tuttavia, l’interesse della controinteressata alla definizione di quelle oggetto di ricorso incidentale che va, pertanto, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
6. Le spese, liquidate in complessivi Euro 9.000,00 (novemila) oltre al rimorso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50% nonché agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, in ragione della soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente che dovrà corrisponderle nella misura del 50% a ciascuna delle parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna la ricorrente principale alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle altre parti costituite liquidate come in motivazione.
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