T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, Sent., 25-02-2011, n. 341 Atti amministrativi diritto di accesso

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Evidenziato:

– che va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per irregolarità della notifica alla controinteressata;

– che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione pone in essere un’attività materiale vincolata;

– che esso consiste infatti in una pretesa azionabile da qualsiasi soggetto titolare di un’aspirazione giuridicamente rilevante alla conoscenza di determinati atti, e tutelabile innanzi al giudice amministrativo indipendentemente dalla ricorrenza della posizione sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo;

– che l’art. 25 comma 5 della L. 241/90 – modificato dal D.L. 35/2005 convertito nella L. 80/2005 – statuisce che le controversie in materia sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il quale conosce in quella sede tutte le posizioni giuridiche coinvolte compresi i diritti;

– che la scelta predetta è confermata dall’art. 133 comma 1 n. 6 del nuovo Codice del processo amministrativo;

Tenuto conto:

– che ai sensi dell’art. 22 comma 2 della L. 241/90 – fin dalla novella introdotta dalla L. 15/2005 – l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che costituiscono un patrimonio giuridico intangibile, e dunque non è esposto ad esercizio di discrezionalità amministrativa;

– che la qualificazione dell’accesso come diritto civile e sociale da garantire su tutto il territorio nazionale sembra escludere una lettura della sua consistenza in termini di interesse legittimo;

– che la recente L. 18/6/2009 n. 69 ha ribadito lo spessore del diritto di accesso, e ha trasferito il corpo normativo dell’art. 22 comma 2 nel nuovo art. 29 comma 2bis, ai sensi del quale "Attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione…. di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa,….";

– che la nuova disposizione reitera l’identico principio ma focalizza il proprio raggio d’azione sulla posizione giuridica dell’amministrazione, qualificandola in termini di "obbligo", al quale corrisponde simmetricamente – in capo ai consociati – una situazione di "diritto";

– che il Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, con la pronuncia in data 13/2/2006 n. 3586/2005 (resa in sede espressione del parere sul regolamento sulle modalità di esercizio del diritto di accesso a seguito delle modifiche apportate alla legge n. 241/90 dalla legge n. 15/2005), ha sottolineato che l’accesso risulta oggi ricostruibile quale situazione di diritto soggettivo;

– che la conclusione è raggiunta "… sia in base alla sua formale definizione come tale che per chiari profili della sua concreta disciplina, quali, in particolare, la mancanza di discrezionalità per le amministrazioni, verificati i presupposti per l’accesso, nell’adempiere alla pretesa del soggetto privato di prender visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi, la non necessità che il documento amministrativo sia relativo ad uno specifico procedimento, l’attribuzione delle controversie in materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e la correlata previsione della possibilità che tale giudizio si concluda con l’ordine di un facere per l’amministrazione";

– che dalla configurazione dell’accesso come diritto soggettivo consegue la possibilità per il giudice di ordinare l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 102 c.p.c. anche nel caso in cui la notifica ad almeno uno dei controinteressati sia stata totalmente omessa;

Atteso:

– che peraltro la notifica alla Società controinteressata è stata inizialmente eseguita dall’Ufficiale giudiziario presso la sede di A.P.A.M. S.p.a., allo stesso indirizzo di quest’ultima;

– che la formalità risulta adempiuta nella sua interezza, poichè l’atto di ricorso destinato a T. è stato consegnato dall’Ufficiale giudiziario alla Segretaria di direzione presso la sede di A.P.A.M. S.p.a, senza opposizione alcuna da parte di quest’ultima;

– che, in ogni caso, con ordinanza 22/9/2010 n. 163 questo Tribunale ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti della Società T. Inc. presso la sua sede effettiva negli Stati Uniti;

– che detto onere è stato puntualmente adempiuto;

Considerato:

– che, dal punto di vista soggettivo (lato passivo) il vigente art. 23 della L. n. 241/1990 stabilisce che il diritto di accesso si esercita nei confronti "delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli Enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi";

– che l’esperibilità dell’accesso nei confronti dell’attività di diritto privato dell’amministrazione ed in particolare di quella compiuta dai gestori dei servizi pubblici è ormai pacificamente ammessa;

– che infatti l’attività dell’amministrazione – anche quando la legge consente l’utilizzo di istituti privatistici – è sempre vincolata all’interesse collettivo, dovendo estrinsecasi in atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento di scopi generali;

– che l’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’Ente eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando esso, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegua i propri fini istituzionali mediante azioni sottoposte alla disciplina del codice civile;

– che la lett. d) dell’art. 22, comma 1 della L. 241/90, novellato puntualizza che non assume rilievo la specifica natura pubblicistica o privatistica della disciplina degli atti conoscibili, purché gli stessi investano attività di pubblico interesse;

– che si conferma pertanto che il diritto di accesso non può essere riconosciuto soltanto in presenza di attività esclusivamente privatistica e del tutto disancorata dall’interesse pubblico istituzionalmente rimesso alle cure dell’apparato amministrativo;

Ritenuto:

– che la lett. e) dell’art. 22 afferma che per pubblica amministrazione si considerano tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale e comunitario;

– che da ultimo l’art. 29 della L. 241/90 è stato modificato dalla L. 69/2009, ed al comma 1 si specifica che le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, "alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative";

– che è così confermato dal legislatore l’orientamento giurisprudenziale per cui l’obbligo pubblicistico di esibizione degli atti non si pone come incompatibile con la veste privatistica di Società per Azioni conseguita dall’Ente destinatario della domanda di accesso;

Tenuto conto:

– che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione pone in essere un’attività materiale vincolata;

– che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;

– che l’art. 22 comma 1 lett. b) della L. 7/8/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/2/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", "tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso";

– che la ricorrente – impresa che opera nel mercato italiano nello stesso settore di T. (telerilevamento di flotte di mezzi) – è titolare di una situazione che la legittima ad accedere agli atti di affidamento di forniture (o comunque più in generale ai rapporti di collaborazione conclusi) afferenti a sistemi di telerilevamento;

Rilevato:

– che, dagli elementi che emergono dagli atti di causa, i documenti oggetto del richiesto accesso non possono essere sussunti tra quelli definiti sensibili, che godono di una soglia massima di intangibilità;

– che, sotto altro profilo, la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che l’indagine sulla meritevolezza dell’interesse ha natura estrinseca, in quanto l’amministrazione cui è rivolta l’istanza non è in alcun modo abilitata a sindacare la fondatezza o meno di un’eventuale azione giudiziale cui è preordinata la richiesta di accesso (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III – 26/5/2010 n. 2209);

– che l’interesse all’accesso ai documenti va infatti valutato in astratto, senza che possa essere operata, con riferimento al caso specifico, alcuna valutazione in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre;

– che è pertanto necessario che tra la domanda di accesso e l’esigenza di difendere i propri interessi giuridici vi sia un rapporto strumentale, ma questo deve essere inteso in senso ampio, cosicché deve ritenersi sufficiente che la documentazione richiesta sia un mezzo utile astrattamente idoneo alla difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non è invece necessario che costituisca uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V -7/9/2004 n. 5873);

Considerato:

– che un’iniziativa giudiziaria è già stata intrapresa presso il giudice ordinario, il quale ha già adottato provvedimenti interinali e una pronuncia di merito, sfavorevole alla ricorrente e depositata in atti;

– che una parte della giurisprudenza ha affermato in proposito che l’actio ad exhibendum proposta in quanto funzionale ad esigenze istruttorie connesse ad una causa – ai sensi dell’art. 21 comma 6 della L. 1034/71 novellato dall’art. 1 comma 1 della L. 205/2000 ed ora ai sensi dell’art. 116 comma 2 del D. Lgs. 104/2010 – è diversa ed autonoma rispetto all’ipotesi che concerne in generale l’interesse all’ostensione dei documenti amministrativi (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I – 30/12/2010 n. 14412);

– che dunque la domanda di accesso documentale – ove proposta nell’ambito di un processo in atto – assumerebbe un carattere strumentale rispetto alle domande e alle eccezioni ivi formulate, cosicché in tal caso il diritto di accesso risulterebbe processualmente condizionato, nel senso che l’istanza dovrebbe essere dichiarata inammissibile ogni qualvolta riguardi atti non rilevanti ai fini del decidere;

– che sul punto è stato all’opposto osservato che il diritto di accesso non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti.

– che il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa costituirebbe situazione attiva meritevole di autonoma protezione indipendentemente dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale, non condizionata al necessario giudizio di ammissibilità e rilevanza cui è subordinata la positiva delibazione di istanze a finalità probatorie (Consiglio di Stato, sez. V – 23/2/2010 n. 1067);

– che in tale ottica è stato rilevato che il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita;

– che di conseguenza la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre;

Rilevato:

– che il Collegio ritiene condivisibile l’osservazione per cui, ove l’accesso sia diretto ad acquisire un atto dichiaratamente (ed esclusivamente) utile nell’ambito circoscritto di un giudizio già instaurato, la decisione sulla necessità della sua ostensione spetti al giudice di quel processo poiché, diversamente opinando, l’utilizzo dello speciale rimedio di cui all’art. 25 L. 241/90 si configurerebbe come una rivendicazione giudiziaria di carattere emulativo;

– che nel caso di specie l’istanza di esibizione è rivolta ad ottenere dati ed elementi del rapporto di collaborazione, asseritamente concluso in assenza di procedure competitive;

– che la disponibilità dei documenti pretesi potrebbe legittimare l’esperimento di ulteriori azioni giurisdizionali, anche innanzi al giudice amministrativo;

– che non siamo dunque in presenza della rivendicazione giudiziale di un diritto che spetta solo "in astratto" a colui che lo aziona, poiché in concreto non si può a priori escludere il vantaggio – che il legislatore ritiene "comunque" degno di apprezzamento – consistente nel rendere possibile la cura e la difesa in (altro) giudizio dei propri interessi giuridici;

– che, oltretutto, il giudizio instaurato in sede civile si è concluso con una sentenza di rigetto, e pertanto l’utilizzabilità dei documenti in quella causa non può essere più vagliata dal giudice a quo;

Atteso:

– che, nella memoria di costituzione, A.P.A.M. ha dedotto che osta all’esibizione documentale il principio di tutela del segreto industriale e commerciale;

– che la fattispecie evocata è assimilabile a quella disciplinata dall’art. 13 del D. Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), riguardante gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici;

– che il comma 5 prevede alcuni casi specifici di esclusione dall’accesso riguardanti tra l’altro "le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali" (lett. a);

– che la disposizione prevede dunque la necessità di una "motivata e comprovata dichiarazione" a sostegno della posizione contraria all’ostensione;

– che nella specie la dichiarazione – che non proviene neppure dal soggetto direttamente interessato ma dall’Ente pubblico – appare generica, essendo priva di riferimenti puntuali ad esigenze di tutela di segreti industriali o di altra specifica natura, di scoperte scientifiche, del "know how" aziendale o di altre opere dell’ingegno meritevoli di protezione (cfr. sentenza sez. II – 22/9/2010 n. 3560);

– che in conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto;

– che le spese di lite possono essere compensate, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione controversa e del fatto che la difesa tecnica di parte ricorrente è intervenuta quando la causa era ormai matura per la decisione e le rispettive posizioni erano già state compiutamente illustrate;

– che deve tuttavia essere garantito alla ricorrente il rimborso delle spese di notifica e del contributo unificato;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Presidente di A.PA.M. S.p.a. di divulgare, mediante presa visione ed estrazione di copia, i documenti individuati con l’istanza di accesso del 3/5/2010.

Annulla il provvedimento di diniego emesso in data 9/6/2010 prot. n. 362/STI.

Spese compensate.

Condanna A.P.A.M. S.p.a. alla rifusione in favore della ricorrente del contributo unificato ai sensi dell’art. 13 comma 6bis del D.P.R. 30/5/2002 n. 115 e delle spese di notifica debitamente documentate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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