Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe il ricorrente, dipendente dell’Azienda intimata con la qualifica di dirigente medico di 1° livello -fascia A- (già aiuto), previo annullamento del silenzio rifiuto formatosi sulle istanze del 20.2.1995 e 16.4.1997, ha chiesto l’accertamento del diritto alla corresponsione in suo favore delle differenze retributive per svolgimento delle mansioni superiori di dirigente medico di 2° livello (già primario) dall’1.9.1993 in poi.
A sostegno del gravame vengono mosse le seguenti censure:
1)Violazione dell’art. 7, comma 5, del D.P.R. n. 128/1969, dell’art. 29, comma 2, de D.P.R. n. 761/1979, dell’art. 36 della Costituzione e dell’art. 2126 c.c.
Benchè ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedali Civile e M.P. Arezzo di Ragusa.
Con memoria depositata il 21.1.2011 il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011 il ricorso è stato posto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo di censura di violazione dell’art. 29 del D.P.R. n. 761/1979.
Al riguardo, osserva il Collegio che costituisce costante indirizzo giurisprudenziale che, in presenza di un posto vacante, lo svolgimento delle mansioni primariali da parte di chi si trovi in posizione funzionale intermedia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1640; 20 ottobre 2004 n. 6784; 16 settembre 2004 n. 6009; 2 settembre 2004 n. 5740; 12 maggio 2003 n. 2507; 5 novembre 2002 n. 6017; 20 ottobre 2000 n. 5650; 18 agosto 1998 n. 1270), comporta il riconoscimento del relativo trattamento economico, indipendentemente da ogni atto organizzativo da parte dell’Amministrazione, in quanto non è configurabile l’ipotesi di una struttura sanitaria che rimanga priva dell’organo di vertice responsabile dell’attività esercitata nel suo ambito.
Inoltre, va precisato che, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, VI, n. 356 del 31 gennaio 2006), l’obbligo della retribuzione delle mansioni svolte dall’aiuto ospedaliero sul posto vacante e disponibile di primario, discende: dall’art. 7, quinto comma, del d.p.r. n. 128/1969, che fa obbligo all’aiuto di svolgere le funzioni del primario, in caso di assenza, di impedimento o di urgenza, con la conseguenza che, in ipotesi di posto vacante, non è esercitata una temporanea funzione vicaria, ma si ha una stabile esplicazione di una mansione superiore a quella della posizione rivestita; dall’art. 29 del d.p.r. n. 761/1979, il quale dispone che, in caso di esigenze di servizio, il dipendente "può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori", l’assegnazione non può eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale in posizione funzionale più elevata, quando la sostituzione rientri fra i compiti ordinari di quella sottostante; dall’art. 121, settimo comma, del d.p.r. n. 384/1990, il quale dispone nel senso che l’incarico di mansioni superiori comporta il compenso, eccetto che per i primi sessanta giorni, per un periodo fino a sei mesi.
Anche in relazione a quest’ultima regola, il superamento del termine di sei mesi, come fatto riconducibile ad attività e ad obblighi imposti all’Amministrazione, e da questa non osservati, non fa venir meno lo svolgimento di mansioni superiori, le quali vanno, perciò, riconosciute sul piano economico, sempre in dipendenza dell’obbligo di prestazione gravante sul medico (Consiglio di Stato, V, n. 3234 del 29 maggio 2006; V, n. 5436 del 18 settembre 2006; V, n. 6342 del 24 ottobre 2006).
Deriva, da ciò, la spettanza della retribuzione per mansioni superiori nella misura seguente.
La norma in esame è stata interpretata nel senso che le differenze stipendiali spettanti all’avente diritto devono essere determinate sulla "voce stipendio", con esclusione sia dei primi 60 giorni per ciascun anno solare, sia dei periodi di congedo ordinario e degli eventuali periodi di congedo straordinario o aspettativa (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5650; TAR Marche Ancona, sez. I, 17 gennaio 2008, n. 2).
Sulle differenze retributive dovute spettano altresì gli interessi legali e la rivalutazione monetaria secondo legge.
Alla stregua delle considerazioni di cui sopra, il ricorso va accolto nei limiti appena indicati, con conseguente annullamento del silenzio rifiuto impugnato e condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento di quanto dovuto al ricorrente.
L’evoluzione giurisprudenziale nella materia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla il silenzio rifiuto impugnato e condanna l’Amministrazione resistente a corrispondere al ricorrente le differenze retributive, maggiorate da interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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