Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. G.T.T. – G.T.T. s.p.a. (in seguito G.T.T.) bandiva una gara, nel settembre 2009, per l’affidamento "dei servizi di trasporto a prenotazione per diversamente abili; di trasporto e accompagnamento per allievi normodotati e diversamente abili degli istituti di ogni ordine e grado; di trasporto per diversamente abili frequentatori dei centri socioterapeutici".
La durata dell’affidamento era fissata in anni due dalla data di aggiudicazione, estensibile per un ulteriore triennio, per un importo presunto complessivo di Euro 23.750.000,00.
Il bando prevedeva lo svolgimento della gara mediante procedura aperta e con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, con la distribuzione dei 100 punti tra l’offerta economica (60 punti) e l’offerta tecnica (40 punti).
Alla gara partecipavano tre concorrenti:
1) Autonoleggi Piemonte Carmine;
2) l’ATI costituenda tra C.S.S.A. – C.S.S.A. – S.ca.r.l., mandataria capogruppo, e T.V. SRL, mandante (di seguito ATI CSSA);
3) A.A.T.- A.A.T. CONSORZIO SOCIETA" COOPERATIVA PER AZIONI (di seguito Consorzio AAT).
2. Nella seduta del 15.10.2009 la commissione di gara procedeva all’esclusione della concorrente Autonoleggi Piemonte Carmine a causa di alcune irregolarità riscontrate nella confezione del plico. Rimanevano in gara le altre due concorrenti.
3. All’esito dell’esame delle offerte tecniche ed economiche, l’appalto era aggiudicato (prima in via provvisoria, poi definitivamente) al Consorzio AAT, con deliberazione del C.d.A. di G.T.T. del 16.12.2009.
4. Con ricorso a questo Tribunale notificato in data 11.02.2010, l’ATI CSSA, seconda classificata, impugnava la predetta deliberazione di aggiudicazione definitiva, il provvedimento di ammissione alla procedura di gara del Consorzio AAT e i relativi verbali di gara, nonché, in via subordinata, il bando, il disciplinare, il capitolato e i verbali di gara.
Il ricorso era iscritto con il numero di R.G. 203/2010.
Il Consorzio ATT si costituiva per resistere al gravame, proponendo a sua volta ricorso incidentale e notificando nel contempo, in via tuzioristica, ricorso autonomo per il caso di rinuncia al ricorso principale da parte dell’ATI CSSA, svolgendo le medesime censure contenute nel predetto ricorso incidentale.
Tale ricorso (autonomo) era rubricato con il n. di R.G. 521/2010.
Nell’ambito di quest’ultimo ricorso (e dell’analogo ricorso incidentale), un primo gruppo di censure (AG) concerneva la mancata esclusione dalla gara della costituenda ATI CSSA; un secondo gruppo di censure (HI) era invece formulato a seguito del provvedimento con il quale il Consiglio di Amministrazione di GTT aveva pronunciato, nel frattempo, la decadenza del Consorzio AAT dall’aggiudicazione (oggetto di successiva autonoma impugnazione, come si dirà): dette censure erano dirette strumentalmente a travolgere l’intera procedura di gara.
5. Come si è anticipato, pendente il giudizio R.G. 203/2010, con determinazione del presidente e dell’amministratore delegato della stazione appaltante n. 4 del 23.02.2010, il Consorzio AAT veniva dichiarato decaduto dall’aggiudicazione, sul presupposto di una falsa dichiarazione resa dal titolare di una consorziata in riferimento al possesso del requisito di cui all’art. 38 co. 1 lett. g) del D. Lgs. n. 163/2006.
6. Con ricorso rubricato al n. di R.G. 359/2010, il Consorzio ATT impugnava la determina di decadenza dall’aggiudicazione. Il ricorso era però respinto con sentenza di questa Sezione n. 3129 del 16 luglio 2010. Avverso detta sentenza, l’interessata proponeva appello al Consiglio di Stato, senza istanza di sospensione. L’appello è tuttora pendente.
7. Infine, con delibera del C.d.A. n. 2 in data 27.07.2010, G.T.T. aggiudicava l’appalto all’ATI CSSA, dandone poi comunicazione al Consorzio AAT con nota del responsabile del servizio n. 15406 del 30.07.2010.
8. Con ricorso notificato il 31.08.2010, depositato il 02.09.2010 e rubricato al n. di R.G. 993/2010, il Consorzio AAT impugnava questi ultimi provvedimenti unitamente ai verbali di gara e ne invocava l’annullamento, previa sospensione, oltre che per "illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti impugnati con il ricorso incidentale R.G. 203/2010 e in quello autonomo R.G. 521/2010", sulla base di due ulteriori motivi, con i quali lamentava (nei termini che saranno più diffusamente esposti in seguito): l’omessa verbalizzazione delle modalità di conservazione e custodia degli atti di gara da parte della commissione giudicatrice; l’irregolare composizione di quest’ultima; l’anomalia dell’offerta vincitrice; l’insussistenza in capo all’aggiudicataria di taluni requisiti di capacità tecnica prescritti dalla lex specialis, con particolare riferimento al possesso delle autorizzazioni necessarie per l’esercizio dell’attività oggetto di gara.
Chiedeva, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Le medesime censure erano riproposte sotto forma di "motivi aggiunti" nel giudizio R.G. 521/2010.
9. Si costituiva G.T.T. contestando il fondamento del ricorso ed invocandone il rigetto.
10. Si costituiva anche l’ATI CSSA eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione ed interesse; in subordine, nel merito, rilevando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
11. In occasione della camera di consiglio dell’08.09.2010, i difensori di parte ricorrente chiedevano che la trattazione cautelare fosse rinviata al merito. Sull’impegno del difensore dell’amministrazione a non stipulare il contratto fino alla definizione nel merito della controversia, il collegio fissava l’udienza pubblica del 4.11.2010.
12. Con successiva istanza depositata il 28.09.2010, la difesa di parte ricorrente chiedeva disporsi la riunione del ricorso R.G. 993/2010 al ricorso R.G. 521/2010 relativo alla medesima procedura di gara.
13. La stessa difesa, con atto notificato il 14.10.2010 e depositato il 19.10.2010, proponeva motivi aggiunti nel ricorso R.G. 993/2010, diretti a contestare specificamente la congruità dell’offerta aggiudicataria.
14. In prossimità dell’udienza di merito, tutte le parti depositavano documenti, memorie e repliche nei termini di rito.
15. All’udienza pubblica del 4 novembre 2010, sentiti i difensori delle parti, il collegio rinviava la causa all’udienza del 16 dicembre 2010 al fine di poter chiamare e discutere congiuntamente anche il connesso ricorso R.G. 203/2010.
16. Con istanza depositata il 30.11.2010, i difensori dell’ATI CSSA chiedevano la declaratoria della cessazione della materia del contendere con riferimento al ricorso R.G. 203/2010.
16. All’udienza del 16 dicembre 2010, sentiti i difensori delle parti come da verbale, il collegio tratteneva le cause per la decisione.
17. All’esito della discussione collegiale in camera di consiglio, con ordinanza n. 101/2010 del 17.12.2010, il collegio differiva la decisione alla successiva camera di consiglio del 13 gennaio 2011, attesa la complessità delle questioni esaminate e la necessità di un ulteriore approfondimento.
18. Infine, alla camera di consiglio del 13 gennaio 2011 i ricorsi erano decisi e il giorno successivo era pubblicato il dispositivo della sentenza.
Motivi della decisione
A) RIUNIONE DEI RICORSI.
Preliminarmente, va disposta la riunione dei tre ricorsi indicati in epigrafe per ragioni di connessione.
B) IMPROCEDIBILITA" DEL RICORSO R.G. 203/2010.
Sempre in via preliminare, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso R.G. n. 203/2010 per intervenuta cessazione della materia del contendere, considerato che in corso di causa l’interesse azionato con quel ricorso è stato interamente soddisfatto per effetto della decisione dell’Amministrazione di dichiarare la decadenza del Consorzio AAT dall’aggiudicazione originaria.
C) QUANTO AGLI ALTRI DUE RICORSI (R.G. 521/2010 e 903/2010).
Restano da esaminare gli altri due ricorsi (R.G. 521/2010 e 903/2010), proposti dal Consorzio AAT avverso la mancata esclusione dalla procedura di gara dell’ATI CSSA e l’aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto.
C.1 ECCEZIONI PRELIMINARI.
1. Va esaminata in primo luogo l’eccezione preliminare sollevata dalla difesa della controinteressata. Al riguardo, si osserva quanto segue.
1.1. Il Consorzio ricorrente ha dedotto di avere interesse all’annullamento degli atti impugnati sotto un duplice profilo: come interesse "diretto" all’aggiudicazione dell’appalto per il caso di accoglimento del predetto appello tuttora pendente dinanzi al Consiglio di Stato; in subordine, come interesse "strumentale" a travolgere l’intera procedura di gara onde partecipare alla nuova gara che la stazione appaltante sarebbe, in tal caso, costretta a bandire.
1.2. La difesa del controinteressato ha eccepito l’insussistenza di tale interesse, sul rilievo che l’interesse "diretto" sarebbe meramente eventuale (e quindi né concreto né attuale), mentre l’interesse "strumentale" non potrebbe essere riconosciuto ad un concorrente, come la ricorrente, escluso dalla gara per la mancanza di requisiti di partecipazione, dal momento che in tale contesto l’interesse azionato in giudizio non sarebbe differenziato da quello di qualsiasi altro operatore che non abbia partecipato alla gara (e che, in quanto tale, non avrebbe titolo ad impugnare gli atti della procedura), e avrebbe, quindi, la consistenza di un mero interesse di fatto, come tale non tutelabile in sede giurisdizionale.
1.3. Il collegio ritiene che l’eccezione preliminare formulata dal controinteressato non possa essere condivisa.
La ricorrente, infatti, è titolare dell’interesse strumentale al rifacimento della gara e lo sarebbe anche nel caso in cui non avesse impugnato la propria esclusione. Detto interesse appare sotteso, sia alle censure dirette a travolgere l’intera procedura di gara, sia alle censure riferite alla mancata esclusione dell’aggiudicataria, dal momento che, in presenza di due sole imprese rimaste in gara, l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (unitamente all’esclusione della ricorrente) produrrebbe il medesimo effetto di indurre la stazione appaltante a provvedere alla riedizione della procedura di gara.
E’ stato affermato che "nel caso in cui, a conclusione di una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione di un appalto lavori, siano rimaste in gara due sole imprese, l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria e per primo esaminato non fa venir meno l’interesse alla disamina del ricorso principale, potendo ambedue i ricorrenti ambire, in ogni caso, al riconoscimento del comune interesse strumentale al rifacimento integrale della gara laddove la contestazione circa la mancata esclusione della aggiudicataria dovesse rivelarsi parimenti fondata" (da ultimo TAR Molise Campobasso, sez. I, 23 settembre 2010, n. 1051; conf. TAR Toscana Firenze, sez. II, 22 giugno 2010, n. 2025; TAR Sardegna Cagliari sez. I, 25 novembre 2009 n. 1954; Consiglio di Stato a. plen. 10 novembre 2008, n.11).
I ricorsi sono dunque ammissibili e vanno esaminati nel merito.
C.2 NEL MERITO.
2. Nel merito, le censure formulate dal Consorzio ricorrente possono essere suddivise, per comodità espositiva, in due gruppi: a) un primo gruppo comprende le censure con le quali è stata contestata la mancata esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria: si tratta delle censure rubricate sub AG nell’ambito del ricorso 521/2010 e riproposte come motivi di illegittimità derivata nel ricorso 993/2010, nonché di quelle proposte con il ricorso R.G. 993/2010 dirette a contestare l’anomalia dell’offerta aggiudicataria e la mancanza nell’ATI vincitrice di un requisito di capacità tecnica prescritto dalla legge di gara; b) un secondo gruppo di censure è invece diretto strumentalmente a travolgere l’intera procedura di gara (motivi HI nel ricorso 521/2010 e parte del 1° motivo del ricorso 993/2010: si tratta delle censure con le quali è stata contestata la mancata verbalizzazione delle operazioni di custodia e conservazioni del plichi e quelle attinenti alla composizione della commissione di gara).
C.3. CENSURE RELATIVE ALLA MANCATA ESCLUSIONE DEL RAGGRUPPAMENTO AGGIUDICATARIO.
1) Con una prima censura si deduce "Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, c.1, lett. b, del D. Lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, qui dedotto anche come violazione di legge ai sensi dell’art. 3 l. n. 241 del 1990".
Il Consorzio ricorrente lamenta che l’ATI CSSA sia stata ammessa alla gara sebbene la società mandataria del predetto raggruppamento abbia omesso di indicare, nella domanda di partecipazione, uno dei due componenti del consiglio di amministrazione munito di poteri di poteri di rappresentanza, la signora Trevisan Susanna, in violazione del disciplinare di gara il quale prevedeva a pena di esclusione l’obbligo per le concorrenti di indicare le generalità complete "degli amministratori muniti di rappresentanza". Analogamente, la medesima concorrente avrebbe omesso di indicare anche le generalità del direttore tecnico sig. S.P.. In tal modo, sarebbe stato impedito alla stazione appaltante di verificare la sussistenza in capo ai predetti soggetti dei requisiti di carattere generale. La stessa concorrente, inoltre, avrebbe omesso di dichiarare l’inesistenza di cause di esclusione dalla gara per motivi di prevenzione del fenomeno mafioso, ex art. 38, comma 1, lett. b e c del D. Lgs. 163/2006, con conseguente violazione della legge e della lex specialis.
Il collegio osserva che la censura non può essere condivisa.
E’ stato affermato che l’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale, fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza", ossia ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione; ben diversa è, invece, la posizione di un procuratore speciale che può rappresentare la società non in via generale, ma soltanto per taluni specifici negozi espressamente indicati nell’atto di conferimento della procura (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485). L’obbligo di rendere la predetta dichiarazione può ricadere anche su un procuratore ad negotia, ma soltanto nel caso in cui quest’ultimo abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali (Consiglio Stato, sez. V, 09 marzo 2010, n. 1373; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 28 maggio 2010, n. 1361).
Nel caso di specie, dalla visura camerale prodotta in giudizio si evince che i poteri delegati alla signora S.T., consigliere delegato di CSSA, non ricomprendono quello di rappresentanza generale della società mandataria del raggruppamento aggiudicatario, né quello di stipulare contratti per conto dell’impresa relativamente all’oggetto dell’affidamento per cui è causa: la circostanza, secondo il collegio, esclude la necessità della dichiarazione ex art. 38 Codice dei Contratti.
La Sezione ha già avuto modo di precisare che la voluntas legis sottesa al disposto dell’art. 38, lettera c) del d.lgs. n. 163/2006 va infatti correttamente rinvenuta nell’esigenza di garantire l’Amministrazione, attraverso la dichiarazione impegnativa dell’insussistenza di condanne penali, ancorché a pena patteggiata ma non estinte, che sono immuni da pregiudizi penali tutti gli amministratori della società che possano entrare in contatto con la stazione appaltante in virtù dei loro poteri di firma e di rappresentanza effettiva dell’appaltatore. Ne consegue che non è richiesta la produzione di siffatte dichiarazioni nei riguardi di quegli amministratori che in forza delle pattuizioni sociali non siano titolati a stipulare contratti per conto del’impresa e a rappresentarla all’esterno nei rapporti negoziali (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 22.03.2010 n. 1555).
Sempre dalla medesima visura camerale si evince che il signor S.P., lungi dal rivestire la qualifica di "direttore tecnico" (organo di incerta definizione in materia di appalti di servizi ma la cui definizione può essere mutuata dall’art. 26 del D.P.R. n. 34/2000 come colui al quale competono gli adempimenti di carattere tecnico organizzativi necessari per la realizzazione dei lavori) è investito, all’interno di CSSA, della responsabilità tecnica limitatamente all’attività di "autoriparazione, sezione meccanicamotoristica l. 122/92": nulla a che vedere, quindi, con la posizione del direttore tecnico considerata dall’art. 38 lett. c) del D. lgs. 163/2006, posizione che, nell’ambito della predetta concorrente, pare riferibile unicamente al Presidente del Consiglio di Amministrazione sig. M.G..
La censura va quindi disattesa.
2) Con una seconda censura si deduce "Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (lett. A punti 18.2 e 18.3 del disciplinare di gara). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, qui dedotto anche come violazione di legge ai sensi dell’art. 3 L. n. 241 del 1990".
Secondo la ricorrente, con riferimento al possesso dei requisiti di capacità tecnica, l’ATI CSSI ha dichiarato di disporre di un call center per la gestione del servizio di prenotazione del servizio e di un ufficio adeguatamente strutturato per la gestione di tutti i servizi; tali requisiti sono stati imputati all’ATI, mentre invece, ai sensi del disciplinare, andavano imputati soltanto alla mandataria capogruppo, attesa la loro delicatezza e la connessa responsabilità assunta nei confronti della stazione appaltante; inoltre, la semplice dichiarazione di "disporre" di un call center e di un ufficio è priva di significato se non accompagnata dall’impegno a "metterli a disposizione", in caso di aggiudicazione, per lo svolgimento del servizio.
Il collegio ritiene che la doglianza non possa essere condivisa.
La dichiarazione in esame è stata sottoscritta (anche) dalla mandataria, e ciò appare sufficiente a garantire la riferibilità alla medesima del requisito in parola. L’impegno a "mettere a disposizione" i predetti servizi in caso di aggiudicazione era riferito ragionevolmente ai concorrenti che non disponessero dei servizi medesimi alla data di presentazione della domanda di partecipazione, laddove invece il raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato di avere la disponibilità attuale sia di un call center che di un ufficio adeguatamente strutturato (in Torino, via San Martino n. 21/23).
3) Con una terza censura si deduce "Violazione o falsa applicazione della lex specialis: lett. A), punto 17.1 del disciplinare di gara. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, 47, 71 e 75 del T.U. n. 445 del 2000".
Secondo la ricorrente, il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso per avere la mandante T.V. s.r.l. dichiarato, relativamente a ciascuno degli ultimi tre esercizi effettivamente documentabili, valori non rispondenti ai fatturati registrati presso la camera di Commercio: in particolare, da una visura camerale sarebbe emerso che la predetta società avrebbe avuto negli anni 2006, 2007 e 2008 un fatturato inferiore a quello dichiarato in sede di gara per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria.
Osserva il collegio che la censura è infondata.
L’art. 17.2. della lettera A) del disciplinare di gara prescriveva, a pena di esclusione, che ciascun concorrente disponesse di un fatturato globale riferito agli ultimi tre esercizi effettivamente documentabili non inferiore ad Euro 14.2000.000,00, e poi aggiungeva che, in caso di ATI orizzontali, le imprese mandanti dovessero possedere il predetto requisito di capacità economico finanziaria "in misura non inferiore al 20%", e quindi in misura non inferiore ad Euro 2.840.000,00.
Ciò posto, la stazione appaltante e la difesa del controinteressato hanno documentato in giudizio che entrambe le imprese costituenti l’ATI aggiudicataria erano ampiamente in possesso del predetto requisito di capacità economico finanziaria. In particolare, per quanto riguarda la mandante T.V. s.r.l., l’importo totale del fatturato riferito al triennio 20062008 risultante dalla stessa visura camerale menzionata dalla ricorrente è stato pari ad Euro 9.060.471,00, quindi di gran lunga superiore all’importo minimo richiesto dalla legge di gara.
La censura va quindi disattesa.
4) Con una quarta censura si deduce "Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (lett. A), punto 18.1 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, qui dedotto anche come violazione di legge ai sensi dell’art. 3 L. n. 241 del 1990".
Secondo la ricorrente, dalla dichiarazione rese in sede di gara dall’ATI CSSA si evincerebbe che la stessa non possedeva il requisito di capacità tecnica prescritto dal disciplinare consistente nell’aver stipulato nell’ultimo triennio contratti di trasporto con veicolo avente non meno di 8 posti per un importo complessivo non inferiore a 9.500.000,00 euro di cui almeno uno riguardante il trasporto di disabili d’importo non inferiore a 2.500.000 euro. In particolare, nè la mandataria capogruppo né la mandante possedevano il predetto requisito con riferimento al c.d. contratto "di punta".
Osserva il collegio che la censura è infondata e va disattesa.
Il disciplinare di gara, al punto 18.7 della precitata lettera A), specificava che "in caso di ATI orizzontale a pena di esclusione i requisiti di cui ai punti 18.1…devono essere posseduti dalla mandataria in misura non inferiore al 60% e per le mandanti nella misura ciascuna non inferiore al 20%".
Alla luce di tale prescrizione, le soglie di partecipazione previste dal disciplinare si concretizzavano nei seguenti importi:
a) importo contratti aventi ad oggetto il trasporto di persone disabili e non nell’ultimo triennio (2006, 2007, 2008):
– mandataria (69%): Euro 5.700.000;
– mandante (20%): Euro 1.900.000;
b) contratto "di punta" avente ad oggetto il trasporto disabili nel triennio considerato:
– mandataria (60%): Euro 1.500.000;
– mandante (20%): Euro 500.000.
Ciò posto, difesa del controinteressato ha documentato in giudizio che entrambe le componenti del raggruppamento aggiudicatario possedevano il predetto requisito in quanto:
– la mandataria CSSA, con riferimento al contratti di punta stipulato con la società Global Riviera relativamente al triennio 2006, 2007 e 2008, ha fatturato un importo globale di Euro 2.111.318,27 (e quindi superiore alla soglia di Euro 1.5000.000 richiesta dal disciplinare di gara);
– la mandante T., con riferimento al contratto di punta stipulato con il Comune di Venezia, ha documentato un fatturato globale riferito al triennio in questione di Euro 1.131.745,72 (e quindi superiore alla soglia di Euro 500.000 richiesta dal disciplinare di gara).
Pertanto, per entrambi i soggetti è stato comprovato il possesso del requisito richiesto dalla lex specialis.
5) Con una quinta censura, si deduce "Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis (lett. A), punto 18.6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, qui dedotto anche come violazione di legge ai sensi dell’art. 3 L. n. 241 del 1990".
Secondo la ricorrente, il raggruppamento aggiudicatario sarebbe stato illegittimamente ammesso alla gara in violazione del punto 18.6 – lettera A.9 del disciplinare di gara il quale, sotto il profilo della capacità tecnica, condizionava la partecipazione alla gara alla capacità dell’impresa concorrente di disporre o di mettere a disposizione in caso di aggiudicazione tutti i veicoli offerti con le relative licenze di noleggio, "aggiornate secondo le indicazioni della Legge Regione Piemonte n. 22 del 26.06.2006". A dire della ricorrente, nella dichiarazione resa congiuntamente dalla costituenda ATI tra CSSA e T.V. mancherebbe la precisazione relativa all’aggiornamento delle licenze rilasciate da un Comune piemontese.
Il collegio rileva che la censura è infondata e va disattesa, dal momento che la clausola del disciplinare in questione richiedeva il predetto "aggiornamento" delle licenze di noleggio secondo le indicazioni della citata legge regionale piemontese soltanto con riferimento ai concorrenti in possesso di autorizzazioni rilasciate da Comuni piemontesi: sicchè a tale prescrizione non potevano ritenersi assoggettate le due imprese costituenti il raggruppamento aggiudicatario, che non erano titolari di autorizzazioni rilasciate da comuni piemontesi.
6) Con una sesta censura si deduce "Violazione dell’art. 1 e 1 bis, comma 14, della legge 18.10.2001 n. 383; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione".
Secondo la ricorrente, nella documentazione prodotta in sede di gara dalla costituenda ATI CSSA non sarebbero reperibili le dichiarazioni rese dalla singole imprese in ordine al fatto di non essersi avvalse di piani individuali di emersione del lavoro irregolare, condizione essenziale per la partecipazione a gare pubbliche.
Osserva il collegio che anche tale censura non può essere condivisa, dal momento che la legge di gara non prevedeva, tanto meno a pena di esclusione, l’obbligo dei concorrenti di rendere la predetta dichiarazione.
7) Con una settima censura si deduce "Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 D. Lgs. 22.12.2000 n. 395. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, qui dedotto anche come violazione di legge ai sensi dell’art. 3 L. n. 241 del 1990".
Secondo la ricorrente, le ditte costituenti il raggruppamento aggiudicatario avrebbero dovuto essere escluse per non aver dichiarato di aver proceduto alla nomina di un Direttore dell’attività di trasporto in possesso del requisito di idoneità professionale: requisito non richiesto espressamente dalla legge di gara ma previsto dalla legge indicata in rubrica, la quale avrebbe implicitamente "eterointegrato" la lex specialis.
Il collegio osserva che anche tale doglianza è infondata. Intanto, la predetta dichiarazione non è stata prescritta dalla legge di gara, e ciò appare assorbente. In ogni caso, ai sensi della normativa di settore richiamata nella rubrica del motivo in esame, l’avvenuta nomina di un direttore dell’attività di trasporto in possesso dei prescritti requisiti di idoneità professionali era già implicita nell’avvenuto rilascio all’impresa interessata dell’autorizzazione all’attività di noleggio di autobus con conducente: e ciò spiega per quale motivo il bando non abbia richiesto la predetta dichiarazione. Ad ogni buon conto, la difesa del raggruppamento aggiudicatario ha depositato in giudizio i documenti attestanti che tanto l’amministratore e legale rappresentante della società T.V., quanto l’amministratore e legale rappresentante della società cooperativa CSSA sono titolari di attestazione rilasciata dalle autorità competenti comprovanti il possesso dei requisiti professionali per dirigere l’attività di trasporto viaggiatori su strada sul territorio nazionale (docc. 9 e 10 fascicolo controinteressato).
8) Vanno esaminate, a questo punto, le due censure formulate con il ricorso R.G. 993/2010 in ordine alla pretesa anomalia dell’offerta aggiudicataria e all’asserita mancanza in capo alla concorrente vincitrice del requisito di capacità tecnica concernente la disponibilità dei veicoli e delle necessarie autorizzazioni per lo svolgimento dell’attività.
8.1) SULL’ANOMALIA DELL’OFFERTA.
8.1.1. La ricorrente ha sostenuto che l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché anomala sotto un duplice profilo: da un lato perché i costi del personale dichiarati dal raggruppamento CSSA/T. sarebbero stati sottostimati rispetto ai valori indicati nelle tabelle allegate al Decreto del Ministero del lavoro del 24.02.2009 (G.U. 12.03.2009); dall’altro, perché sarebbe mancato il necessario approfondimento istruttorio relativamente a taluni elementi dell’offerta, quali il periodo decennale (anziché quinquennale) di ammortamento dell’investimento in autoveicoli, l’inutilizzabilità degli apprendisti per lo svolgimento del servizio in questione, l’esiguità dell’importo dichiarato delle spese generali, l’inattendibilità del programma di impiego di personale presentato da T., la mancata considerazione dei costi del call center. Tali elementi, se fossero stati correttamente valutati dalla stazione appaltante, avrebbero consentito di rilevare l’inattendibilità dell’offerta aggiudicataria, le cui voci di costo sono tali, se considerate nella loro effettiva consistenza, da assorbire interamente, e anzi da superare per ben Euro 108.638,78 l’utile programmato.
8.1.2. Il collegio osserva che la censura non può essere condivisa.
8.1.3. Giova osservare che l’art. 1, comma 1 della L. 07.11.2000 n. 327 dispone che nella valutazione dell’anomalia delle offerte gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. Il comma 4 aggiunge che sono considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1, 2 e 3.
Tale norma è stata successivamente recepita dall’art. 87, comma 2 lett. g) del D. Lgs. 12.04.2006 n. 163 che, in ordine al costo del lavoro, dispone espressamente che il concorrente possa giustificare l’anomalia anche con riguardo al detto costo "come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali".
Sulla scorta di tali disposizioni si è formato un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale un’offerta non può ritenersi senz’altro anomala per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., da ultimo, TAR Sardegna, I, 13 gennaio 2011, n. 21; in senso analogo T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 12 novembre 2010, n. 7246; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 02 luglio 2010, n. 16568; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 08 luglio 2008, n. 1315).
In particolare, è stato affermato che il mancato rispetto dei limiti tabellari o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, non determina l’automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà essere poi verificata attraverso un apposito procedimento, consentendo, quindi, all’impresa di fornire le proprie giustificazioni in merito; è stata cioè disattesa la pretesa di ritenere inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione relativa ai valori tabellari del costo del lavoro, ritenendosi legittimo il comportamento tenuto dalla Commissione di gara che ha ammesso le giustificazioni relative al costo del personale presentate dall’aggiudicataria senza procedere all’esclusione automatica della stessa dalla gara, in ossequio ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio 2010, n. 4783).
8.1.4. Ciò posto, va osservato che nel caso di specie l’offerta aggiudicataria ha indicato i seguenti costi relativamente al personale da impiegare:
autisti CSSA: Euro/h 15,07 (anziché Euro/h 16,56 da tabella);
autisti T.: Euro/h 16,33 (anziché Euro/h 17,52 da tabella);
accompagnatori CSSA: Euro/h 13,96 (anziché Euro/h 15,36 da tabella).
Non si tratta, secondo il collegio, di uno scostamento significativo rispetto ai valori tabellari. In ogni caso, la stazione appaltante ha ritenuto opportuno sottoporre l’offerta in questione al subprocedimento di verifica di anomalia. Nel corso di detto procedimento, ciascuna delle imprese costituenti l’ATI aggiudicataria ha presentato le proprie giustificazioni, le quali sono state ritenute "congrue" dall’amministrazione e tali da indurre ad una complessiva valutazione di attendibilità dell’offerta medesima.
8.1.5. In tale contesto è irrilevante, secondo il collegio, che il costo del lavoro indicato nell’offerta aggiudicataria sia stato "sottostimato" rispetto a quello indicato nelle tabelle ministeriali, dal momento che queste ultime non costituivano un parametro assoluto ed inderogabile e avendo le imprese aggiudicatarie giustificato detto scostamento in maniera ritenuta "congrua" dall’amministrazione.
Le censure della ricorrente avrebbero dovuto incentrarsi sulle "giustificazioni" fornite dal raggruppamento aggiudicatario, ma ciò, o non è avvenuto affatto, o è avvenuto solo in parte e in modo non conferente.
In particolare, nessuna censura è stata formulata con riferimento alle giustificazioni presentate da CSSA (al di là di quella, irrilevante, di aver indicato un costo del lavoro inferiore ai valori indicati nelle tabelle ministeriali).
Quanto alle giustificazioni presentate dall’impresa T., la ricorrente ha formulato alcune censure, che il collegio, tuttavia, reputa infondate. In particolare:
– la ricorrente non ha fornito alcun elemento da cui poter desumere la manifesta inattendibilità del programma di assunzioni indicato dalla concorrente (ritenuto congruo dall’amministrazione): la censura, sul punto, è generica e tende ad addossare alla controparte un onere probatorio che incombeva, invece, ad essa deducente;
– l’assunzione di apprendisti è consentita dall’ordinamento e non lascia presumere, di per sé, un loro utilizzo improprio; peraltro, il numero esiguo di apprendisti indicato dalla concorrente (5) rispetto al numero complessivo di autisti di propria pertinenza (42) non è ragionevolmente idoneo ad incidere sulla regolare esecuzione del servizio (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2296);
– il computo in dieci anni del periodo di ammortamento dell’investimento in autoveicoli è stato ragionevolmente commisurato alla durata della "vita tecnica" dei mezzi: il diverso termine quinquennale indicato dalla parte ricorrente ha rilievo solo in ambito fiscale in sede di determinazione della base imponibile ai soli fini della liquidazione delle imposte, e anche in quel caso, peraltro, costituisce una facoltà, e non un obbligo, per il contribuente;
– l’importo delle spese generali non appare incongruo, essendo norma di comune esperienza che le cooperative, oltre a beneficiare di un regime fiscale e previdenziale che le consente di operare a condizioni maggiormente favorevoli, sopportano di regola spese generali di esigua entità (cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 414);
– il costo del personale addetto al call center, oggettivamente omesso in sede di giustificazioni dell’anomalia (ed anche a prescindere dalla sua effettiva riconducibilità nel novero delle spese generali di "gestione e coordinamento appalto" e di "logistica", secondo quanto precisato nella consulenza tecnica di parte prodotta in giudizio dall’interessata e nella stessa memoria conclusiva) ha comunque un’incidenza non assorbente sull’utile indicato in progetto (anche considerando i valori indicati da parte ricorrente) e dunque non è tale da rendere di per sé inattendibile l’offerta aggiudicataria: è stato affermato, al riguardo, che a seguito della verifica dell’anomalia delle offerte, l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, per l’effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, a causa dei residui dubbi circa l’idoneità dell’offerta, insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio di Stato, V, 28 ottobre 2010 n. 7631).
Alla stregua di tali considerazioni, ritiene il collegio che le censure formulate dalla ricorrente in ordine all’anomalia dell’offerta aggiudicataria siano infondate e debbano essere disattese.
8.2) SULL’INSUSSISTENZA DEL REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA (DISPONIBILITA" DEI VEICOLI E DELLE AUTORIZZAZIONI NECESSARIE PER GESTIRE IL SERVIZIO).
Secondo la ricorrente, CSSA non avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnica di cui alla lettera A, punto 18.6 del disciplinare di gara. In base a tale norma i concorrenti erano tenuti a dichiarare, a pena di esclusione, "di disporre della capacità tecnica", e in particolare "di disporre o di mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e renderli effettivamente disponibili per la data di inizio dei servizi tutti i veicoli offerti, dotati delle seguenti caratteristiche minime: "licenza di noleggio mediante autovetture e/o autobus con conducente (…)". CSSA ha dichiarato di essere in possesso di valida licenza n. 18 rilasciata dal Comune di Spinea (VE) in data 20.09.2000. Tuttavia, secondo la ricorrente:
– tale licenza non è mai stata fatta pervenire a GTT, sebbene espressamente richiesta: il che avrebbe giustificato, di per sé, l’esclusione della controinteressata;
– tale licenza era inidonea, in ogni caso, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto dal momento che la sua efficacia era limitata al Comune di Spinea e non poteva estendersi, pertanto, anche al Comune di Torino; inoltre, riguardava una pluralità di autobus e di autovetture, in violazione della normativa statale e regionale di settore;
– anche la successiva autorizzazione n. 300 del 15.01.2010 rilasciata dal Comune di Spinea in sostituzione della precedente n. 18/2000 in ottemperanza all’ordinanza del TAR Veneto n. 1097 del 03.12.2009, benchè riferita "all’intero territorio nazionale", non sarebbe idonea ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto in quanto la stessa era priva delle limitazioni prescritte dal legislatore regionale e suggerite dallo stesso TAR (in ordine al fatto che le cooperative sociali di tipo A possono essere autorizzate a svolgere servizi di trasporto solo ed esclusivamente nel campo dei servizi "socio assistenziali educativi e sanitari" dal momento che altrimenti le stesse, beneficiando di contributi pubblici e agevolazioni di vario tipo, finirebbero per costituire un fattore discorsivo della concorrenza).
Il collegio osserva che anche tale doglianza non può essere condivisa.
La norma del disciplinare richiedeva unicamente una dichiarazione dei concorrenti in ordine alla disponibilità dei veicoli e alla loro idoneità a svolgere il servizio richiesto, anche da un punto di vista amministrativo.
L’istruttoria condotta dall’amministrazione ha consentito di accertare che la ricorrente:
– era in possesso, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, di 170 autorizzazioni: una per ciascun veicolo posseduto;
– era in possesso, al momento dell’aggiudicazione, di una nuova autorizzazione valida per l’intero territorio nazionale.
Tale rilievi, secondo il collegio, erano sufficienti a ritenere comprovato il requisito di capacità tecnica prescritto dalla legge di gara, sicchè non è dato rilevare profili di illegittimità nella valutazioni svolte, sul punto, dalla stazione appaltante
La censura va quindi disattesa.
D) CENSURE "STRUMENTALI" RELATIVE ALL’ILLEGITTIMITA" DELL’INTERA PROCEDURA DI GARA.
D.1. SULL’ILLEGITTIMITA" DELLA COMPOSIZIONE E DELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE DI GARA.
La ricorrente ha lamentato la "Violazione dell’art. 84 del D. lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi d’imparzialità e trasparenza. Violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento. Eccesso di potere".
Secondo la ricorrente, la commissione giudicatrice sarebbe stata composta in violazione dell’art. 84, comma 2 del D. Lgs. 163 del 2006, il quale impone che, nell’ambito delle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, i componenti della commissione giudicatrice siano tutti soggetti dotati di specifica competenza tecnica "nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto". Nel caso di specie, due dei tre componenti la commissione (l’avv. Fortunato e il sig. G.) non sarebbero "tecnici esperti del settore", operando l’uno in campo giuridico e l’altro in ambito amministrativo. In particolare:
– il signor G., preposto all’organizzazione "gestione contratti di servizio", avrebbe acquisito la qualifica di funzionario soltanto il 2 dicembre 2009, e quindi dopo che la commissione giudicatrice aveva formulato la graduatoria delle offerte, redatta il 5 novembre 2009: egli, inoltre, non avrebbe comunque competenze in ordine alla "progettazione" dei servizi, demandata ad altre unità organizzative;
– l’avv. Fortunato, poi, avrebbe competenza solo per ciò che attiene alla "consulenza giuridica", ma non in ordine alla "valutazione dei progetti tecnici e delle giustificazione dei prezzi offerti".
Osserva il collegio che la doglianza è infondata e va respinta.
La stazione appaltante ha documentato in giudizio che tutti i componenti della commissione giudicatrice sono dipendenti della stazione appaltante, la quale opera esclusivamente nello specifico settore dei trasporti. In particolare:
– il presidente, ing. Nicolello, è il dirigente responsabile del "settore pianificazione e progettazione esercizio", ed ha, tra le proprie mansioni, proprio quella di gestire il settore disabili;
– il signor G. è funzionario capo dell’unità organizzativa "gestione contratti di servizio" ed è preposto all’ufficio, a vario titolo, sin dal 2006;
– l’avv. Fortunato è il legale dell’ente.
In tal modo la stazione appaltante ha garantito la presenza, in seno alla commissione giudicatrice, sia di tecnici esperti dello specifico settore (il dirigente responsabile e il capo della specifica unità organizzativa), sia di un esperto in diritto e in procedure amministrative (il legale dell’ente).
Quanto ai primi due, la Sezione ha già avuto modo di affermare che l’art. 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nella parte in cui richiede che i membri della commissione di gara siano esperti dello specifico settore cui si riferisce l’appalto, va interpretato secondo un canone di ragionevolezza, nel senso che detta norma richiede soltanto che i commissari abbiano un "background" di competenze tecniche tali da consentire ad essi di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti, per il che è sufficiente che i componenti la commissione posseggano un bagaglio di conoscenze, sicuramente afferenti allo specifico settore oggetto della gara, ma al tempo stesso di base, in modo tale da poter valutare con sufficiente grado di consapevolezza i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 08 aprile 2009, n. 954; in senso analogo, T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 04 giugno 2008, n. 1126; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05 gennaio 2010, n. 36).
Quanto alla presenza di un esperto in materie giuridiche, la Sezione condivide il principio secondo cui "la presenza nelle commissioni di gara di esperti nelle materie giuridico – amministrative non è affatto inusuale, dato che i procedimenti di evidenza pubblica si caratterizzano per il complesso intreccio di apprezzamenti relativi e, alla serie negoziale, e alla serie governata dall’applicazione dei principi pubblicistici di legalità, pubblicità e trasparenza, sicchè anche là dove il giudizio assume risvolti di carattere squisitamente tecnico, vi sono pur sempre nodi di carattere giuridico da affrontare al fine di garantire la piena legittimità del procedimento (cfr. TAR lazio Roma sez. II, 19.08.2004, n. 7765 e Cons. Stato, sez. V, 05.02.2007, n. 458).
Sotto diverso profilo, la ricorrente ha lamentato l’illegittima composizione della commissione di gara per violazione dell’art.84 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 il quale sancisce che "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte". La ricorrente ha osservato che nel caso di specie il termine per la presentazione delle offerte era fissato dal bando di gara alle ore 12:00 del 13.10.200 e che la nomina della commissione è avvenuta proprio il 13.10.2009; da tale constatazione essa desume che "in mancanza di una esplicita indicazione contraria, sembra azzardato considerarla (la nomina della commissione, n.d.r.) decisa dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte".
Osserva il collegio che la censura è inammissibile perché formulata in via meramente ipotetica e dubitativa, ed è comunque infondata perché non supportata da alcun riscontro probatorio.
D.2. SULLA MANCATA VERBALIZZAZIONE DELLE OPERAZIONI DI CONSERVAZIONE E CUSTODIA DEI PLICHI.
La ricorrente ha lamentato la "Violazione dei principi di segretezza delle offerte, di buon andamento, di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa": la commissione giudicatrice non ha verbalizzato alcunché in ordine alla conservazione e custodia degli atti di gara, sulla cui base ha poi valutato la congruità dell’offerta.
Anche tale censura va disattesa perché generica.
E’ stato affermato che la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non assurge di per sé a motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività svolta dalla Commissione giudicatrice, dovendo invece darsi rilievo al fatto che in concreto non si sia verificata alcuna manomissione e/o alterazione della documentazione di gara. In particolare, in presenza dell’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto adottando le normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi. Ne consegue che la doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (TAR Campania Napoli, sez. I, 8 luglio 2010, n. 16615; TAR Liguria Genova, sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233; TAR Sicilia Catania, sez. III, 6 febbraio 2”7, n. 207; TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 27 dicembre 2006, n. 2675; Consiglio di Stato, sez. V, 5 gennaio 2002, n. 5; Consiglio di Stato, sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973).
Nel caso di specie, la ricorrente non ha provato e nemmeno dedotto elementi concreti e specifici atti a far ritenere che nella procedura di gara per cui è causa possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.
La doglianza è quindi generica e va rigettata.
E) CONCLUSIONI.
Alla stregua di tutte le considerazioni in qui svolte, i ricorsi R.G. 521/2010 e 993/2010 vanno respinti perché infondati, mentre il ricorso R.G. 203/2010 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta cessazione della materia del contendere.
Le spese di lite possono essere compensate, attesa la molteplicità e la complessità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione dei medesimi:
a) dichiara improcedibile il ricorso R.G. n. 203/2010 per sopravvenuta cessazione della materia del contendere;
b) respinge i ricorsi R.G. 521/2010 e 993/2010;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.