Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
L’odierna appellante, terza classificata all’esito della gara relativa all’affidamento da parte del Comune di La Spezia del servizio di attività ausiliarie nelle strutture educative comunali, ha impugnato l’aggiudicazione alla società cooperativa C. deducendo l’illegittima integrazione dei criteri da parte della Commissione di valutazione, l’appiattimento dell’elemento prezzo su quello tecnico e l’illegittima partecipazione alla Commissione di persone che avevano svolto funzioni tecniche ed amministrative relative all’appalto. Ha altresì proposto censure volte all’esclusione sia della aggiudicataria che dell’impresa seconda classificata.
Il Tar ha respinto il ricorso.
Propone appello l’interessata censurando la sentenza per aver scorrettamente apprezzato come criteri motivazionali i nuovi criteri e sub criteri illegittimamente introdotti dalla Commissione di gara; per aver respinto la doglianza incentrata sulla ininfluenza, ai fini dell’ottenimento del miglior punteggio totale, dell’elemento prezzo non solo per il peso ad esso attribuito (30 punti contro i 70 dell’offerta tecnica), ma anche per la formula matematica utilizzata; per non aver considerato che della Commissione facevano parte, in violazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, persone che avevano partecipato alla redazione del capitolato d’appalto e della documentazione di gara e che dai verbali di gara non risultavano osservate le cautele per la conservazione della documentazione di gara atte a garantirne la segretezza; in riferimento all’offerta della aggiudicataria, per non avere il primo giudice valutato la sua illegittimità per essere stati prodotti, in violazione della legge di gara, sedici fascicoletti e cataloghi illustrativi contenenti elementi del Piano di servizio e, comunque, per errata attribuzione dei punteggi e di valutazione dell’anomalia dell’offerta; in riferimento all’offerta della seconda classificata, per non avere il Tar accolto la censura di inidoneità dell’offerta per non essere state indicate le parti del servizio svolte da ciascuna partecipante al raggruppamento, in violazione dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, per mancata indicazione dell’utile dell’impresa e per erroneità di attribuzione del punteggio.
Si sono costituiti il Comune di La Spezia e la controinteressata resistendo ai motivi di appello.
Le parti hanno depositato, in prossimità dell’udienza di discussione, memorie difensive.
All’udienza pubblica del 21 dicembre 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Infondati sono i motivi di appello volti ad ottenere l’annullamento della gara poiché:
– l’art. 4 del disciplinare di gara, non impugnato, stabilisce precisamente i criteri, i sub criteri, i punteggi ed i sub punteggi relativi all’offerta tecnica, demandando alla Commissione giudicatrice la specificazione degli elementi motivazionali per l’attribuzione dei punteggi, in apposita seduta precedente l’apertura delle buste. Questa, attenendosi a quanto stabilito dal disciplinare, ha fissato il metodo di valutazione in base ai criteri indicati, poi applicato per graduare i punteggi (offerta "discreta", ovvero offerta "pienamente" rispondente agli elementi…).In sede di gara per l’affidamento degli appalti pubblici da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre distinguere tra una illegittima modifica della lex specialis mediante l’integrazione con subelementi o subpesi dei criteri di valutazione, vietata ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, dalla fissazione della metodologia di attribuzione del punteggio che attiene all’organizzazione dell’attività demandata all’organo di valutazione. L’introduzione di una più specifica metodologia, nella specie operata dalla Commissione, risponde all’esigenza di evidenziare parametri di giudizio specificativi dei punteggi da attribuire, per meglio orientare l’attività della commissione e rendere maggiormente trasparenti le valutazioni effettuate, a garanzia e non in contrasto con la par condicio dei concorrenti(Cons. Stato Sez. V, 16052006, n. 2817);
– l’appellante non ha dimostrato alcun effetto totalmente distorsivo nella applicazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, non impugnato, contenente la distribuzione dei pesi tra gli elementi prezzo ed offerta tecnica e l’indicazione della formula matematica da applicare. Occorre, peraltro, considerare che i parametri di ponderazione degli elementi volti a garantire il corretto rapporto prezzoqualità, nelle gare svolte in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice con la legge di gara in relazione al servizio da affidare. Nella specie, il rapporto tra i due elementi prezzo e offerta tecnica non appare illogico dal momento che per il tipo di servizio posto a gara, di tipo socio assistenziale, consistente in attività ausiliarie nelle strutture educative comunali (nidi e scuole d’infanzia), sussiste un prevalente interesse dell’amministrazione alla qualità (espressa attraverso il personale utilizzato, le attività proposte, i materiali utilizzati, i controlli dei servizi erogati) rispetto al prezzo, che comunque deve salvaguardare la necessità di contenimento della spesa. Né può condividersi l’assunto dell’appellante secondo cui la Commissione avrebbe dovuto applicare dei correttivi all’applicazione della formula prevista dal bando, posto che ciò avrebbe comportato una violazione della lex specialis e della par condicio tra i concorrenti;
– quanto al motivo di appello inerente alla violazione dell’art. 84, comma 4 del d. lgs. n. 163 del 2006, in disparte la condivisibile affermazione del Tar circa l’inapplicabilità, ai sensi dell’art. 20, della disposizione al tipo di appalto di servizi in controversia inserito nell’allegato II B, occorre considerare che la causa di incompatibilità, per cui i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, è di stretta interpretazione (Cons. St. Sez. V, 17.9.2010, n. 6965; 2.11.2009, n. 6721) e non può fondarsi sull’esercizio di attività inerente la predisposizione della gara da parte delle strutture dell’amministrazione, nel loro complesso;
– la garanzia di segretezza nella conservazione degli atti di gara risulta dai verbali delle operazioni di gara, che fanno fede fino a querela di falso, in cui si attesta la regolarità della chiusura e non manomissione dei plichi.
Parimenti infondati sono i motivi di appello riguardanti l’esclusione dell’impresa aggiudicataria poiché:
– la circostanza che la C. abbia inserito nel plico contenente l’offerta tecnica dei fascicoletti e cataloghi illustrativi va valutata alla luce dell’art.3 del disciplinare, che prevede l’esclusione solo in caso di assenza di uno o di entrambi gli elaborati previsti (Piano di servizio ed elementi migliorativi), nella specie presentati dall’impresa, e del principio per cui l’obbligo di esclusione si applica alle offerte che risultano non conformi alla disciplina di gara, non potendosi ammettere correzioni o integrazioni successive, in violazione della par condicio tra i concorrenti. Ciò non ricorre nel caso in cui l’offerta presenti elementi non già in difformità, ma superflui rispetto alle prescrizioni di gara e che questi non costituiscano oggetto di valutazione. Nella specie, risulta per tabulas che gli opuscoli non hanno costituito oggetto d’esame da parte della Commissione di valutazione, essendo stato disposto dal Presidente, nella seduta del 1 luglio 2009 all’atto di apertura dei plichi, che tale materiale non venisse trasmesso alla Commissione di valutazione, che quindi non li ha potuti in alcun modo considerare come parte integrante del Piano o degli elementi migliorativi;
– l’attribuzione del punteggio, oltre ad essere frutto di valutazioni discrezionali non sindacabili da parte del giudice amministrativo se non per manifesta illogicità,non riscontrabile nella fattispecie, è stata operata in ragione degli elementi contenuti nell’offerta rapportati – come nel caso dell’organigramma ed orari del personale- al criterio di valutazione contenuto nel disciplinare,né appare provata alcuna duplicazione;
– quanto alla positiva valutazione dell’anomalia dell’offerta, correttamente il Tar ha giudicato esente dai vizi sollevati il positivo giudizio basato sulla valutazione di dati (compensazione derivante dal maggior numero di ore lavorate e compressione delle spese generali) non confutati e che non rivelano alcuna incongruenza dell’offerta. Peraltro,la pretesa esclusione per il mancato conseguimento di un utile minimo di impresa, non prescritto dalla legge di gara e non perseguito per le prevalenti finalità mutualistiche della concorrente, sarebbe illegittima incidendo negativamente sulla libera determinazione dei soggetti partecipanti e sul principio di massima partecipazione alle gare (Cons. St. Sez. V, 4.8.2010, n. 5184).
La reiezione dei motivi concernenti l’esclusione dell’impresa aggiudicataria rende improcedibili quelli attinenti all’esclusione della seconda graduata.
L’appello va pertanto respinto con conseguente conferma della sentenza di primo grado.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di La Spezia e della C. società cooperativa per azioni della spese di giudizio liquidate nella misura di euro 3.000,00 (tremila) per ciascuno.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.