Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso e i connessi motivi aggiunti, proposti dall’attuale appellante, società E. Spa (di seguito "E."), per l’annullamento della deliberazione del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza, n. 1530 del 26/11/08, con la quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dei servizi di sanificazione ambientale e pulizia, di trasporto e consegna pasti, di ritiro e trasporto interno rifiuti e di trasporto materiali vari nei presidi ospedalieri dell’Azienda, in favore dell’Associazione Temporanea di imprese tra le società mandataria N.S. e le mandanti G.C. e V. (di seguito "N.").
E. impugna la sentenza, riproponendo i motivi disattesi dal TAR. N. resiste al gravame.
È utile sintetizzare le vicende sostanziali e processuali all’origine della presenta controversia.
L’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza indiceva, nel 2006, una procedura di evidenza pubblica ristretta per l’affidamento del servizio quinquennale di sanificazione ambientale e pulizia dei plessi ospedalieri, con importo a base d’asta di euro 5.000.000 per ciascun anno col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. N. impugnava la propria esclusione dalla fase di prequalificazione e il TAR Basilicata accoglieva il ricorso, con sentenza n. 340/06.
L’Azienda riammetteva in gara N., senza rinnovare l’intera procedura. All’esito della selezione, aggiudicava il contratto a N..
E. e l’ATI D. (classificatasi al secondo posto della graduatoria) impugnavano l’aggiudicazione. Entrambi i ricorsi erano respinti dal TAR, con sentenze nn. 734/06 e 735/06;
In accoglimento degli appelli proposti dagli interessati, la Sezione, con decisioni n. 1219 e n. 1296 del 2008 annullava l’aggiudicazione.
L’Azienda, con delibera n. 639/08 disponeva la rinnovazione della procedura di gara a partire solo dalla fase di presentazione delle offerte, confermando il bando, il capitolato speciale d’appalto, i parametri di valutazione, l’importo a base di gara, nonché l’affidamento del servizio in favore di N., fino all’esito del rinnovo parziale della gara.
E. impugnava anche detta determinazione.
All’esito della rinnovata procedura di gara, il servizio era nuovamente aggiudicato a N., collocata al primo posto della graduatoria, con punti 96,47, seguita dall’ATI D. con punti 92,19 e infine dalla E. s.p.a. con punti 75,70.
Con il ricorso di primo grado, e con i correlati motivi aggiunti, E. ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo diversi vizi della procedura di selezione.
La parte appellante, attraverso la critica della sentenza impugnata, sostiene, anzitutto, che entrambe le concorrenti classificatasi ai primi due posti della graduatoria avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, per alcune essenziali carenze dei requisiti soggettivi di partecipazione e per le lacune delle documentazioni accluse alle offerte.
Secondo il TAR, sono infondate le censure riguardanti la partecipazione della società D.. In particolare, a giudizio della pronuncia impugnata, non sussiste la lamentata violazione dell’articolo 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, secondo cui "I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento."
A dire del TAR, "occorre premettere che, nella fattispecie, la disciplina della partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese trova i propri riferimenti, oltre che, ovviamente, nella lex specialis di gara, nell’art. 11 (raggruppamenti di imprese), del decreto legislativo 17 /3/95 n. 157, con esclusione delle norme del codice dei contratti.
Ciò perchè l’articolo 253 (norme transitorie) del d. lgs. n.163/06, al comma 1, dispone che le disposizioni codicistiche si applicano alle procedure e ai contratti in cui bandi o avvisi di indizione siano pubblicati dopo la sua entrata in vigore (2/7/06) nonché, in caso di contratti privi di pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. Nella specie, poiché il bando è stato pubblicato nel marzo 2006, deve trovare applicazione la normativa vigente all’epoca dell’adozione dello stesso. La circostanza rileva dal momento che la censura in esame si basa sulla violazione, oltre che del citato art. 11, anche sulla violazione dell’art. 37 commi 4 e 13. Ora, la disciplina dell’art. 11 si limitava, al comma 2, ad onerare le imprese raggruppate della specificazione delle parti del servizio da eseguire da parte delle singole imprese.
Nell’articolo 37 del codice dei contratti, invece, oltre al comma 4, il cui contenuto riproduce la norma del citato articolo 11 co. 2 del d. lgs n.157/95 (ma anche il comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n.385/92 in materia di appalti di forniture), è stato inserito dal Legislatore il comma 13 che stabilisce che i "concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione a raggruppamento".
Poiché però questa disposizione nella fattispecie non opera, ne consegue che l’ATI D., con la dichiarazione prodotta in sede di gara è stata legittimamente ammessa avendo ottemperato alla lettera di invito che -appunto richiamando il citato art. 11- stabiliva che, in caso di r.t.i., le imprese raggruppate avrebbero dovuto specificare le parti dell’appalto eseguite dalle singole imprese. La controinteressata ha soddisfatto la richiesta del bando dato che nell’offerta esibita in allegato al ricorso, a pagina 3, prima (punto b) indica la quota percentuale "dei servizi oggetto del presente appalto" che ciascuna delle tre imprese svolgerà e poi (punto c), con un’altra dichiarazione, volta a dare maggiore specificazione alla prima e, come la prima, sottoscritta congiuntamente dalle tre imprese, indica padiglioni e aree dell’ospedale San Carlo che ciascuna di dette imprese curerà dal punto di vista del servizio di igiene ambientale e di pulizia specificando pure l’impresa che avrebbe curato tutti i restanti servizi oggetto di appalto.
Peraltro deve essere aggiunto che nessuna delle disposizioni rilevanti nella fattispecie e cioè l’articolo 11 comma 2 e la letterainvito richiedono l’indicazione della percentuale dei servizi da svolgere da ciascuna impresa e, inoltre, come già detto, un ragguaglio sulle parti del servizio affidate a ciascuna impresa è una modalità più specifica.
Inoltre, come rilevato in giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 27/11/08 n.5849; Cons. St., V, 28/3/07 n. 1440) la norma di cui all’articolo 11 co.2 d. lgs. cit. assume rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configura di tipo verticale, cioè con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamenti di tipo orizzontale non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero.
Nella specie l’ATI D. ha inteso costituire un raggruppamento misto, orizzontale -verticale, ma prevalentemente orizzontale dato che il servizio "prevalente" di sanificazione ambientale e pulizia, sia nel senso della categoria e sia in senso economico, è stato previsto, nella menzionata dichiarazione congiunta, ai fini dello svolgimento, in capo a tutte e tre le imprese raggruppate con attribuzione degli altri servizi residui (servizio di trasporto e consegna pasti, servizio di ritiro, trasporto interno rifiuti e servizio di trasporto materiali vari) alla sola mandante SMI s.r.l."
La conclusione cui è pervenuta la sentenza impugnata è solo in parte condivisibile.
In punto di fatto, va osservato che la lettera di invito è stata diffusa nel maggio del 2008, ossia in epoca certamente successiva all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, che risale al 30 giugno 2007. Tuttavia, il bando risale ad epoca precedente, essendo stato pubblicato nel marzo 2006.
Pertanto, il TAR ha correttamente escluso l’applicabilità della nuova disciplina alla procedura in contestazione, applicando la disciplina transitoria di cui all’articolo 253, comma 1, del codice dei contratti pubblici. "Fermo quanto stabilito ai commi 1bis, 1ter, 1quater e 1quinquies, le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte".
La norma transitoria fa riferimento agli inviti a presentare offerte nel solo caso in cui sia mancata la pubblicazione del bando.
Né rileva la circostanza che si tratti della rinnovazione di una procedura di gara annullata in sede giurisdizionale, dal momento che la stazione appaltante ha tenuto fermo il bando precedentemente pubblicato, in epoca anteriore all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici.
D’altro canto, non è persuasiva l’affermazione compiuta dall’appellante, secondo cui la prescrizione relativa all’obbligo di specificare le parti del servizio che ciascuna delle mandanti si impegna a svolgere fosse prevista già dall’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo n, 157/1995.
Secondo tale disposizione, "l’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo."
Al riguardo, la giurisprudenza della Sezione ha chiarito che "l’obbligo imposto, dall’art. 11 D.Lgs. n. 157/1995, di specificare le parti del servizio da eseguire da parte delle singole imprese, è espressione di un principio generale applicabile a tutti i contratti ad evidenza pubblica nei quali sia prevista la presentazione di offerte da parte associazioni temporanee, la sua applicazione si configura indipendentemente dall’assoggettamento della gara alla disciplina comunitaria (decisione n. 98 del 14 gennaio 2009). Secondo tale pronuncia, poi, si deve ritenere che l’obbligo di indicare le parti di servizio che intende effettuare ciascuna partecipante all’associazione, imposto dall’art. 11 D.Lgs. n. 157/1995, assolva alla funzione di rendere, nei confronti dell’Amministrazione, parziaria l’obbligazione del raggruppamento appaltante per le prestazioni che ciascuna delle imprese è tenuta a svolgere e non solidale, come l’obbligazione sarebbe in mancanza della specificazione. Pertanto, va considerata necessaria, come elemento essenziale del contratto, la specificazione dei servizi svolti da ciascuna impresa partecipante ad una associazione (secondo quanto dispone l’art. 11 D.Lgs. n. 157/1995), qualora, in assenza di detta specificazione, essendo impossibile distinguere i servizi da prestare, nei sottogruppi dei vari servizi da svolgere da parte delle varie imprese, rimanga indefinito un elemento essenziale dell’obbligazione, ossia l’identità del soggetto tenuto ad adempiere.
Peraltro, secondo la giurisprudenza della Sezione, la disposizione di cui all’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 157/1995, per la quale l’offerta dell’A.T.I. deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, si deve considerare tale da assumere rilievo solo nel caso in cui il raggruppamento si configuri di tipo verticale, vale a dire con scorporo di singole parti, mentre nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, non è necessario indicare le parti da eseguire da ciascuna impresa, né le percentuali, perché la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno e perché tutte le imprese sono responsabili in solido dell’intero (Sez. V, Sent. n. 5849 del 26 novembre 2008).
Va rilevato, tuttavia, che l’appellante ha censurato non solo l’omessa dichiarazione delle quote dei servizi che ciascuna delle imprese associate si impegna a svolgere, ma anche la divergenza tra le quote indicate al punto b) e quelle menzionate al punto c).
Ciò denota una evidente indeterminatezza della prestazione offerta.
Ciò chiarito, risulta dimostrata la divergenza tra la dichiarazione riguardante la ripartizione delle quote di servizio tra le società partecipanti al raggruppamento e le percentuali di esecuzione effettivamente svolta, sulla base della documentazione indicata dalla parte appellante.
Tale divergenza è solo in parte attenuata, ma non eliminata, tenendo conto delle obiezioni svolte da D., secondo la quale occorrerebbe tenere conto anche delle ore lavorative del personale di 5° e 6° livello, per complessive 14560 ore anno.
A dire del TAR, è parimenti infondato il secondo motivo dell’atto di motivi aggiunti.
A supporto della propria conclusione, la sentenza impugnata espone quanto segue. "Con la memoria depositata il 16/10/09 la difesa dell’ATI N. eccepisce la tardività delle censure formulate con i motivi aggiunti, notificati il 5/3/09 e depositati il successivo giorno 11, in relazione alla circostanza che l’E. avrebbe conseguito l’accesso agli atti di gara, intendendo per tali sia quelli della fase di prequalifica e sia quelli della fase di aggiudicazione, sin dal 28/11/08, come risulterebbe attestato dall’Azienda Ospedaliera San Carlo con atto depositato in giudizio in allegato alla predetta memoria. Prova di ciò, ad avviso della controinteressata, sarebbe costituita dal fatto che nel ricorso principale l’E. ha censurato l’ammissione sia dell’ATI N. e sia dell’ATI D. per carenza dei requisiti. Di qui, secondo la controinteressata, l’infondatezza dell’asserzione della ricorrente secondo cui solo nel corso della Camera di Consiglio del 25/2/09 si sarebbe avuta conoscenza dei documenti in parola, fra cui appunto la polizza fideiussoria presentata, in sede di gara, dall’ATI D..
Ciò detto deve preliminarmente darsi atto dell’opposizione della difesa della società ricorrente al deposito effettuato dalla N. Servizi s.r.l. del citato documento in data 16/10/09 essendo stato superato il termine massimo di deposito di 10 giorni liberi antecedenti la data di udienza. Di conseguenza il Collegio stabilisce di non ammettere tale documento al giudizio.
Pur tuttavia l’eccezione, alla luce di quanto esposto nella citata memoria (pagg.67) e dal tenore della discussione svoltasi in udienza, è fondata e va accolta.
In effetti, la circostanza dell’avvenuto accesso, da parte della E. s.p.a. agli atti relativi alla gara in data 28/11/08, cioè due giorni dopo l’adozione dell’aggiudicazione definitiva impugnata col presente gravame, è sostanzialmente ammessa dal difensore della ricorrente il quale, nel suo intervento, ha solo osservato che i motivi aggiunti, là dove arricchiscono il motivo di ricorso introduttivo proposto nei confronti dell’ammissione dell’aggiudicataria in punto di possesso dei requisiti di fatturato e posti letto gestiti nei servizi di pulizia svolti a titolo di esperienza pregressa, sono tempestivi perché scaturenti dalla conoscenza di atti che non possono essere intesi -in senso stretto- quali atti di gara dato che attengono a documenti che, all’epoca della prequalifica, furono presi in considerazione dall’amministrazione pur non facendo essi parte della richiesta di invito presentata dall’ATI N.
Il Collegio rileva che tale replica, pur a volerla recepire, non insidia lo spessore dell’eccezione in parola con riferimento alla censura mossa, per la prima volta con i motivi aggiunti notificati il 5/3/09, a carico dell’ammissione dell’ATI D. sotto il profilo dell’inidoneità della cauzione provvisoria versata in sede di presentazione dell’offerta all’indomani dell’invito a partecipare alla fase di aggiudicazione diramato dall’Amministrazione con lettera del 23/5/08 (cfr. sub n.8, in particolare pagina 5, della produzione allegata al ricorso). La polizza fideiussoria in parola è stata infatti presentata dalla ATI D. in sede di presentazione dell’offerta e quindi è parte integrante di quegli atti di gara su cui l’avvenuto accesso da parte dell’E. in data 28/11/08 è del tutto incontroverso, con la conseguenza che la piena conoscenza di essi si era realizzata, da parte della ricorrente, in tale ultima data.
Sotto questo profilo pertanto l’eccezione di tardività sollevata dalla aggiudicataria va, almeno in relazione al motivo n.2 dei motivi aggiunti, senz’altro condivisa."
L’appello è fondato.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla pronuncia impugnata, dall’intervenuto accesso agli atti della procedura di gara non emerge affatto la circostanza che la società appellante abbia conseguito la sicura e piena conoscenza di tutti gli atti e dei documenti riguardanti l’offerta presentata da D..
Infatti, anche prescindendo dalle eccezioni di tardività della produzione documentale effettuata in primo grado dall’Azienda, non risulta comprovato che l’accesso abbia effettivamente investito anche la documentazione allegata all’offerta di D.. L’attestazione dell’Azienda di cui alla nota prot. n. 11480 del 2 aprile 2009 si limita ad affermare che "la Ditta E. S.p.A. ha avuto accesso agli atti di gara in data 28.11.2008".
Né può ritenersi che gli atti difensivi compiuti dall’attuale appellante in primo grado contengano, implicitamente, l’ammissione della conoscenza dei documenti relativi alla garanzia fideiussoria prestata da D..
Nel merito, la censura articolata da E. è fondata.
Infatti, nel caso concreto, risulta che il soggetto garantito, nella specie, appare individuabile non nella costituenda associazione temporanea di imprese bensì nella sola società D., senza alcun preciso riferimento alla sua qualità di mandataria dell’ATI in corso di formazione.
Conduce a tale inequivoca conclusione la circostanza che nell’intestazione della polizza del 9 giugno 2008 sia individuata come contraente la sola società D., con sede in Roma, via delle Cave n. 42, senza riferimento alcuno né alle altre società mandanti, né alla qualità di mandataria.
La società D., quindi, risulta contemplata nel documento fideiussorio quale unico soggetto garantito.
Inoltre, nello stesso testo del contratto, il fideiussore dichiara di impegnarsi, in caso di inadempimento degli obblighi derivanti dalla gara di appalto in questione, a versare "quell’importo che risulterà dovuto dalla società D.". Anche tale dato evidenzia la carente indicazione delle altre imprese e l’assenza del riferimento all’associazione temporanea di imprese.
Nella vicenda in esame deve trovare applicazione il principio affermato all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui "Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti; diversamente opinando verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante".
Non può colmare la riscontrata carenza della garanzia il documento rilasciato in data 17 settembre 2009 dal Banco di Credito Cooperativo di Roma, concernente l’assunzione della garanzia con riferimento a tutte le imprese mandanti. Esso, infatti, rappresenta una tardiva integrazione del documento prodotto in sede di gara.
Non ha pregio l’affermazione svolta dalla parte appellata, secondo cui la garanzia esibita sarebbe comunque conforme alla previsione della lettera di invito, in forza della quale "la cauzione provvisoria dovrà essere presentata solo dalla società capogruppo".
È evidente, infatti, che la prescrizione richiamata operi solo in relazione alle ATI già costituite all’atto della presentazione dell’offerta.
In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, non possono assumere rilievo i chiarimenti forniti dall’Azienda Ospedaliera, con nota in data 8 giugno 2010, secondo cui "l’ambito di disciplina generale della presente gara era e resta quello delineato dal decreto legislativo n. 157/1995, anche con riferimento alle modalità di formulazione e composizione dell’offerta." Infatti, tale determinazione non incide in alcun modo sulle caratteristiche obiettive della garanzia che l’impresa concorrente deve prestare.
Non è decisiva nemmeno l’affermazione secondo cui, prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti avessero solo la facoltà e non l’obbligo di chiedere ai concorrenti la presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta. Infatti, anche seguendo questa premessa ermeneutica, resterebbe fermo che, una volta stabilita dalla stazione appaltante la prescrizione riguardante la cauzione provvisoria, le imprese concorrenti sono tenute a presentare garanzie idonee a coprire le obbligazioni assunte da ciascuna delle imprese riunite in ATI.
La Sezione deve prendere atto del parere precontenzioso reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, n. 167 del 21 maggio 2008, riguardante una vicenda analoga a quella oggetto del presente giudizio.
Secondo tale pronuncia:
– sussiste l’obbligo che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le imprese di una costituenda ATI, nonché l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese. Nel caso in cui, peraltro, l’errore relativamente alle modalità di sottoscrizione della polizza sia determinato dall’ambiguità delle clausole del bando di gara, queste devono essere interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili;
– nel caso in esame, tuttavia, deve rilevarsi che la documentazione di gara non risulta essere chiara e non equivoca. Infatti il Capitolato Speciale di gara, alla pagina 28, contenente la disciplina sui raggruppamenti di imprese, prevede testualmente quanto segue: "i documenti di cui ai punti 2, 11, 13 e 15 dovranno essere prodotti dall’impresa capogruppo del raggruppamento o del consorzio";
– posto che il punto 15 del Capitolato Speciale si riferisce al deposito cauzionale provvisorio e definitivo, da come è formulata la citata disposizione, potrebbe intendersi che la lex specialis di gara abbia previsto che la cauzione venga prodotta, senza fare distinzione tra raggruppamenti costituiti o costituendi, dalla sola impresa capogruppo;
– stante l’ambiguità della suddetta clausola, è principio noto che le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, hanno l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti;. Pertanto, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. per tutti già Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n. 481).
Senonchè, osserva la Sezione, tale orientamento non risulta pienamente persuasivo alla stregua di una interpretazione (conforme ai cennati principi affermati in giurisprudenza;cfr. C.S. Ad.plen. n.8/2005) della clausola di cui trattasi. Il riferimento testuale alla società capogruppo, come detto, lascia chiaramente intendere che si consideri l’ipotesi di un’ATI già istituita, nella quale sia possibile individuare la mandataria.. In ogni caso nella polizza si sarebbe dovuta quanto meno indicare la qualità di capogruppo della Di emme.
Da ultimo, occorre sottolineare che non potrebbe giovare all’appellata l’affermazione secondo cui l’Istituto Bancario garante, con atto del 17 marzio 2009, abbia espressamente specificato che la fideiussione in parola è stata emessa "su richiesta della spettabile D. scarl, e nell’interesse della Spettabile ATI D. – S.M.I. – L.P., a garanzia dell’adempimento da parte della Spettabile ATI D. -S.M.I. -L.P. stessa, delle obbligazioni derivanti dalla gara di appalto.
Si tratta, infatti, di un documento formato ben oltre la data di conclusione della procedura di gara in contestazione.
Accertata l’illegittimità dell’ammissione alla gara della seconda classificata D., riemerge, con pienezza, l’interesse dell’appellante all’esame delle censure riguardanti l’ammissione alla gara di N..
Anzitutto, l’appellante evidenzia che l’ATI non ha indicato quali soggetti avrebbero assunto l’impegno di eseguire le prestazioni riguardanti il call center, la gestione integrata, e il servizio anagrafr.
La censura è fondata. Si tratta, infatti, di prestazioni che, pur essendo economicamente di valore contenuto, si collegano senz’altro all’insieme delle prestazioni richieste dall’amministrazione e, pertanto, rivestono carattere di essenzialità.
La necessità di una dichiarazione esplicita in tal senso risulta prevista dalla lex specialis di gara (punto 5 della lettera di invito) ed è comunque riconducibile alla disciplina normativa di cui all’articolo 37 del codice dei contratti pubblici e all’articolo11 del decreto legislativo n. 157/1995.
Al riguardo, E. sostiene che N. non avrebbe potuto essere ammessa alla gara, per difetto dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, previsti dal bando, riguardanti:
a) il fatturato di 15.000 euro di fatturato per servizi di pulizia nel triennio 20032005, presso strutture ospedaliere;
b) lo svolgimento di attività riferite a complessivi 1500 posti letto, sempre nel triennio 20032005, dei quali almeno 700 riferiti ad un unico plesso ospedaliero.
Devono anzitutto essere disattese le eccezioni preliminari articolate dalla parte appellata.
Infatti, trattandosi del rinnovo della gara precedentemente annullata dalla Sezione, non può profilarsi alcuna acquiescenza correlata alla mancata contestazione dei requisiti soggettivi delle concorrenti ammesse alla procedura, a nulla rilevando che, in concreto, il bando e le prescrizioni relative ai requisiti soggettivi delle concorrenti siano rimasti immutati.
Va respinta anche l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti.
Infatti, l’intervenuto accesso ai documenti non risulta, in concreto, idoneo a dimostrare che la parte interessata abbia conseguito l’effettiva conoscenza di tutti i documenti allegati all’offerta di N. in epoca anteriore al deposito in giudizio di tutti gli atti inerenti alla procedura in contestazione.
La Sezione rileva, poi, che non si è formato alcun giudicato in ordine alla legittimità dell’ammissione alla gara di N., poiché la sentenza del TAR Basilicata n. 735/2006, invocata dalla parte appellata, si è riferita ad altra procedura di gara, senza condizionare le valutazioni compiute nel corso della integrale rinnovazione delle operazioni.
Tanto chiarito, va premesso che, trattandosi di ATI verticale, nella quale il servizio principale di pulizia è offerto interamente dalla società mandataria N., questa deve possedere i requisiti per intero, senza alcuna possibilità di cumulare i requisiti posseduti dalle società mandanti.
Non giova all’appellante la previsione della lex specialis di gara, la quale deve ritenersi operante solo nelle ipotesi delle ATI orizzontali. Secondo la previsione del punto III.2.2.2., "per i RTI il requisito può risultare dalla somma degli importi a tale titolo fatturati dalle componenti il raggruppamento, purché la capogruppo abbia certificazioni attestanti fatturati specifici in misura non inferiore all’80% del previsto e il residuo, anche in misura non eguale, risultanti dalla somma del fatturato specifico certificato a ciascuna delle mandanti.
Non è di ostacolo a tale conclusione l circostanza che l’articolo 37, comma 6, del codice dei contratti pubblici stabilisca che "nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale."
Infatti, tale disposizione non può comportare la conseguenza secondo cui, negli appalti di servizi, in caso di raggruppamento verticale, l’impresa mandataria potrebbe cumulare i propri requisiti con quelli delle altre imprese mandanti.
Va aggiunto, ancora, che, per valutare i requisiti di capacità tecnica e finanziaria maturati in precedenti esperienze svolte nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese, occorre considerare la percentuale oggettivamente imputabile all’impresa.
Non può convenirsi, pertanto, con l’affermazione della parte appellante, secondo la quale il bando assegnerebbe rilievo oggettivo al "fatturato", prescindendo dalla percentuale del servizio svolta dalla concorrente. È evidente, infatti, che il dato contabile assume un significato profondamente diverso a seconda che riguardi una sola o una pluralità di imprese.
Applicando tali criteri, risulta che, in concreto, N. ha svolto servizi per soli 1257 posti letto complessivi, e per 600 posti in un unico plesso ospedaliero.
Sono valutabili, infatti, i seguenti servizi:
a) pulizia e sanificazione presso la ASL di Castrovillari, per 380 posti letto, ma per una percentuale pari ad un terzo, corrispondente a 127 posti letto;
b) pulizia e sanificazione dei locali della ASL Bari 4, per complessivi 530 posti letto;
c) servizio di pulizia e sanificazione presso l’Istituto San Raffaele di Milano, per complessivi 1200 posti letto, ma nella percentuale del 50%, per un importo complessivo di 600 posti letto.
A tale ultimo riguardo, non assume carattere decisivo né la circostanza che i servizi siano stati "fatturati" interamente alla società N., salva la ripartizione interna allo stesso RTI e che tali accordi interni con l’altra impresa facente parte del RTI (Ditta la Fiorita) prevedessero l’attribuzione di una quota più elevata (pari al 61% delle prestazioni complessivamente svolte).
Quanto al fatturato, i servizi effettivamente valutabili, perché pertinenti alle strutture ospedaliere e calcolati secondo i criteri sopraevidenziati, ammontano alla somma complessiva di euro 14.259.139,86.
Al riguardo, possono indicarsi:
a) pulizia e sanificazione presso la ASL di Castrovillari, per complessivi euro 2.310.168,65, ma per una percentuale pari ad un terzo, corrispondente ad euro 770.256,22;
b) pulizia e sanificazione dei locali della ASL Bari 4, per complessivi euro 7.533.381,06;
c) servizio di pulizia e sanificazione presso l’Istituto San Raffaele di Milano, per complessivi euro 11.379.955,2, ma nella percentuale del 50%, per un importo complessivo di euro 5.689.977,6.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellata, poi, non possono conteggiarsi i servizi relativi a strutture non qualificabili in senso proprio come ospedaliere (laboratorio diagnostico dell’Istituto San Raffaele di Milano per un importo di complessivi euro 403.778,17) e strutture sanitarie extraospedaliere dell’Azienda USL RM -F (per un importo di euro 400.000).
Va aggiunto, inoltre, che, secondo le specifiche clausole del bando, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria erano riferiti unicamente alle "Aziende Sanitarie appaltanti", senza considerare altri soggetti a queste assimilabili.
Pertanto, in assenza di impugnazione incidentale della relativa clausola del bando, non potrebbero essere prese in considerazione le attività prestate in favore dell’Istituto San Raffaele, ancorché tale soggetto privato, inquadrato tra gli Istituti di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico, convenzionato con il Servizio Sanitario nazionale, sia qualificabile come concessionario di pubblico servizio e sia tenuto al rispetto delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture.
Non può nemmeno trascurarsi che la struttura del San Raffaele è articolata in un pluralità di distinti plessi, ciascuno dei quali ha un numero di posti letto inferiori alla prescritta soglia minima di 700.
L’accoglimento dei motivi concernenti l’ammissione alla gara di D. e N. realizza in modo pieno l’interesse principale fatto valere dall’appellante.
Pertanto, vanno dichiarati assorbiti i motivi, proposti in via subordinata dall’appellante e diretti a contestare la legittimità dell’intera procedura di gara.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.
Le spese dei due gradi possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati dinanzi al TAR.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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