Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento delle delibere del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza n. 40 del 14.1.2008 e n. 639 del 6.5.2008 e della successiva lettera invito del 23.5.2008.
Con tali atti, l’amministrazione, a seguito delle decisioni della Sezione n. 1219/2008 e n. 1296/2008, aveva disposto la conferma dell’ATI N., a titolo provvisorio, nella gestione del servizio di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione della struttura.
L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.
L’ATI N. resiste al gravame.
È opportuno riassumere i fatti all’origine della presente controversia.
Con delibera del Direttore Generale n. 276 del 3.4.2002 era affidato, a seguito di licitazione privata, all’ATI con mandataria la società E. e mandante la S.M.I. S.r.l. (di seguito "E.") il servizio di pulizia, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione e sanificazione della struttura Ospedaliera S. Carlo di Potenza e del trasporto dei contenitori e distribuzione del vitto, del lavaggio delle stoviglie, del giardinaggio e della pulizia delle aree esterne pavimentate e di quelle verdi, avente la durata di 4 anni, decorrenti dall’1.5.2002.
In data 8.5.2002 veniva stipulato il relativo contratto di appalto per il prezzo annuo di 4.589.440,06 Euro al netto di IVA; mentre il servizio di consegna, ritiro, lavaggio dei contenitori della colazione e le attività varie presso il servizio cucina ed il servizio di trasloco e facchinaggio veniva affidato alla Cooperativa Sociale Il Samaritano.
Con Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006 veniva deciso di accorpare i due predetti appalti e, pertanto, veniva indetta una licitazione privata, con importo a base di gara di 25.000.000,00 Euro oltre IVA (pari a 5.000.000,00 Euro annui per la durata quinquennale dell’appalto), per l’affidamento dei servizi di: 1) sanificazione ambientale e pulizia (categoria prevalente); 2) trasporto e consegna dei pasti; 3) ritiro, trasporto interno rifiuti e trasporto di materiali vari.
Entro il termine perentorio del 20.3.2006 pervenivano all’Amministrazione resistente 13 domande di partecipazione, tra cui quella dell’ATI N.S. S.r.l. (mandataria)G.C. S.r.l.V. S.p.A., e della E. S.p.A..
Con Del. Direttore Generale n. 392 del 24.3.2006, N. era esclusa dal procedimento di evidenza pubblica.
N. impugnava l’esclusione e il TAR Basilicata, con decreto presidenziale n.139 del 24 aprile 2006 disponeva la sospensione cautelare degli atti impugnati e con sentenza n. 340 del 10/18.5.2006, accoglieva il ricorso.
Intanto: 1) in data 24.3.2006 l’Amministrazione resistente aveva già inviato la lettera invito alle imprese ammesse alla gara e presentavano l’offerta soltanto l’ATI D. S.r.l.S.M.I. S.r.l.L.P. S.r.l., la Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi e la E. S.p.A.; 2) in data 19.4.2006 si era svolta la seduta pubblica, dove erano state aperte le buste, contenenti la documentazione amministrativa, e le buste, contenenti le offerte tecniche, soltanto per "verificarne la piena corrispondenza formale alle prescrizioni di gara"; 3) nelle sedute segrete del 21.4.2006, del 22.4.2006, del 23.4.2006 e del 24.4.2006 la Commissione giudicatrice esaminava e valutava le offerte tecniche, attribuendo i relativi punteggi e decideva di convocare per il 27.4.2006 la seduta pubblica di apertura delle buste, contenenti le offerte economiche.
Ma, poiché era stato pubblicato il predetto Decreto Presidente TAR Basilicata n. 139 del 24.4.2006, il Presidente della Commissione esaminatrice in data 27.4.2006 comunicava alle tre ditte partecipanti alla gara, che la seduta pubblica per l’apertura dei plichi contenti le offerte economiche, fissata per il 27.4.2006, sarebbe stata rinviata a data da destinarsi.
Dopo la pubblicazione della Sentenza TAR Basilicata n. 340 del 10/18.5.2006, con la quale era stata ordinata la riammissione alla licitazione privata dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., e l’emanazione della Del. Direttore Generale n. 699 del 23.5.2006, con la quale l’Amministrazione resistente prestava ottemperanza alla predetta Sentenza n. 340/2006 e riammetteva alla licitazione privata in esame l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A.; la Commissione esaminatrice inviava all’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. la lettera invito ed il Capitolato Speciale, stabilendo come termine di presentazione dell’offerta le ore 12,00 del 16.6.2006 e fissando la seduta pubblica per l’apertura del plico, contenente la documentazione amministrativa, per il giorno 19.6.2006.
Nelle sedute segrete del 20.6.2006 e del 21.6.2006 la Commissione: 1) esaminava il progetto tecnico, presentato dall’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A.; 2) riesaminava i progetti tecnici, presentati dall’ATI D. S.r.l.S.M.I. S.r.l.L.P. S.r.l., dalla Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi e dalla E. S.p.A.; 3) procedeva alla valutazione comparativa dei predetti 4 progetti tecnici, attribuendo i relativi punteggi.
Con atto, notificato il 22.6.2006, la società E. ai sensi dell’art. 6 L. n. 537/1993 chiedeva all’Azienda Ospedaliera resistente non il rinnovo del contratto, stipulato l’8.5.2002, ma l’affidamento diretto dell’appalto, indetto con la citata Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006, per il prezzo annuale di 4.750.000,00 Euro, pari al ribasso del 4,33% sull’importo a base di gara di 5.000.000,00 Euro (cioè 250.000,00 Euro in meno rispetto all’importo a base di gara).
Nella seduta pubblica del 26.6.2006 venivano aperte le buste, contenenti le offerte economiche;(al riguardo va evidenziato che: a) l’ATI D. S.r.l.S.M.I. S.r.l.L.P. S.r.l. aveva offerto un ribasso del 8,4399% sull’importo a base di gara, pari ad un canone annuale di 4.578.003,00 Euro; b) l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. aveva offerto un ribasso del 3,5% sull’importo a base di gara, pari ad un canone annuale di 4.825.000,08 Euro; c) l’E. S.p.A. aveva offerto un ribasso del 0,52% sull’importo a base di gara, pari ad un canone annuale di 4.973.948,88 Euro; d) la Società Cooperativa Consorzio Nazionale Servizi aveva offerto un ribasso del 0,3966% sull’importo a base di gara, pari ad un canone annuale di 4.980.170,40 Euro), e veniva emanato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A..
Con Del. Direttore Generale n. 845 del 28.6.2006 veniva emanato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A..
Tale provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente a tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, veniva impugnato dalla società E. dinanzi al TAR, Basilicata che con Sentenza n. 734 del 19.10.2006 respingeva il ricorso.
Intanto con Deliberazioni n. 589 e 590 del 2.5.2006 l’Amministrazione resistente aveva prorogato fino alla conclusione della nuova gara i predetti contratti di appalto, affidati alla società E. ed alla Cooperativa Sociale Il Samaritano.
Dopo la pubblicazione della Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006, in data 11.12.2006 veniva stipulato il contratto di appalto tra l’Azienda Ospedaliera resistente e l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. per il prezzo annuale di 4.825.000,08 Euro.
La suddetta Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006 veniva appellata dalla società E. e la V^ Sezione del Consiglio di Stato prima con Dispositivo n. 488 del 16.10.2007 (il quale in data 25.10.2007 veniva notificato dalla società appellante all’Azienda Ospedaliera resistente) e poi con Sentenza n. 1219 del 20.3.2008 (la quale in data 5.4.2008 veniva notificato dalla società appellante all’Azienda Ospedaliera resistente) riformava la Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006 ed accoglieva il ricorso primo grado, proposto con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Al riguardo va evidenziato che: 1) dopo la notifica del Dispositivo C.d.S. Sez. V n. 488 del 16.10.2007 (avvenuta il 25.10.207): a) con diffida, notificata il 26.10.2007, la E. chiedeva all’Azienda Ospedaliera resistente la prosecuzione del contratto, stipulato l’8.5.2002, per il prezzo annuale di 4.750.000,00 Euro, pari a 75.000,08 Euro in meno al prezzo di aggiudicazione, offerto dall’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A.; b) con diffide, notificate l’11.12.2007 ed il 14.12.2007, la E., ritenendo automaticamente caducato il contratto stipulato il 12.12.2006 tra l’Amministrazione resistente e l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., anche in virtù della clausola di condizione risolutiva prevista da tale contratto in caso di accoglimento dell’appello proposto, chiedeva l’immediata esecuzione del predetto Dispositivo C.d.S. Sez. V n. 488 del 16.10.2007, mediante "la messa a disposizione per la ripresa immediata del servizio da parte" del precedente appaltatore, cioè la prosecuzione del contratto, stipulato l’8.5.2002, da parte dell’ATI con mandataria la società E. e mandante la S.M.I. S.r.l.; c) analoghe richieste di prosecuzione del precedente appalto venivano avanzate anche dalla Cooperativa Sociale Il Samaritano; d) con Del. n. 40 del 14.1.2008 il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera resistente, dopo aver acquisito apposito parere legale, riteneva opportuno di attendere la pubblicazione della motivazione della Sentenza del Consiglio di Stato e di confermare provvisoriamente (cioè fino alla predetta pubblicazione della motivazione della Sentenza del Consiglio di Stato) l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. nella gestione dei servizi, oggetto del contratto stipulato il 12.12.2006, attesocchè: d1) con l’appalto, indetto con la citata Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006, erano stati unificati i precedenti appalti, affidati alla società ricorrente ed alla Cooperativa Sociale Il Samaritano, per cui, in seguito alla licitazione privata ed alla conseguente aggiudicazione in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., si era "dato corso ad un servizio riorganizzato, non congruente con quelli già svolti in modo distinto" dalla Ati E. e dalla Cooperativa Sociale Il Samaritano; d2) i precedenti appalti, ad esse affidati, non erano stati rinnovati e la stipula del contratto di appalto del 12.12.2006 con l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. aveva determinato una soluzione di continuità con i predetti precedenti appalti, i quali perciò non potevano più essere prorogati e/o proseguiti; d3) né la società E. poteva subentrare all’aggiudicataria ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., in quanto il precedente contratto, stipulato l’8.5.2002, aveva un oggetto diverso da quello originato dalla licitazione privata, indetta con Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006; d4) né la società predetta poteva pretendere l’affidamento diretto dell’appalto, indetto con la citata Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006, per il prezzo annuale di 4.750.000,00 Euro, pari al ribasso del 4,33% sull’importo a base di gara di 5.000.000,00 Euro (cioè 250.000,00 Euro in meno rispetto all’importo a base di gara), come richiesto con atto, notificato il 22.6.2006 (cioè dopo più di 3 mesi successivi alla pubblicazione del bando di gara; dopo che la Commissione giudicatrice aveva già valutato le offerte tecniche; e 4 giorni prima dell’apertura delle buste, contenenti le offerte economiche), in quanto per tale appalto era già stato indetto un procedimento di evidenza pubblica, per cui l’affidatario del servizio poteva essere soltanto la ditta aggiudicataria di tale procedimento; d5) per ragioni di continuità del servizio e del contratto in essere, risultava opportuno prorogare l’attuale gestione del servizio di cui al contratto del 12.12.2006; 2) dopo la notifica della Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1219 del 20.3.2008 (avvenuta il 5.4.2008), con diffida, notificata il 7.5.2008, la E. chiedeva all’Azienda Ospedaliera l’immediata esecuzione della predetta Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1219 del 20.3.2008, mediante "la messa a disposizione per la ripresa immediata del servizio da parte" del precedente appaltatore, cioè la prosecuzione del contratto, stipulato l’8.5.2002, da parte dell’ATI con mandataria la società stessa e mandante la S.M.I. S.r.l..
Quest’ultima diffida veniva formalmente respinta con Del. n. 639 del 6.5.2008 (comunicata alla società ricorrente con nota del 19.5.2008), con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera resistente, previa acquisizione di apposito parere legale, decideva di: 1) rinnovare la gara dal momento della trasmissione delle lettere invito alle ditte già ammesse, con l’assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche, in quanto il Consiglio di Stato aveva annullato soltanto il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. e l’operato della Commissione giudicatrice, relativo all’esame ed alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, e la società E. non aveva impugnato gli atti della lex specialis di gara; 2) di confermare provvisoriamente, cioè fino al completamento della nuova gara, l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. nella gestione del servizio "agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al contratto stipulato l’11.12.2006", attesocchè: a) le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con Sent. n. 27169 del 28.12.2007 avevano statuito che spettava al Giudice Ordinario la cognizione della controversia sulla domanda finalizzata ad ottenere al declaratoria della nullità e/o dell’inefficacia del contratto di appalto, in seguito all’annullamento da parte del Giudice Amministrativo del provvedimento di aggiudicazione definitiva; b) pur tenendo conto della clausola risolutiva espressa, apposta al contratto stipulato l’11.12.2006, nel caso di riforma da parte del Consiglio di Stato della Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006, nelle more della rinnovazione del procedimento di evidenza pubblica la gestione transitoria del servizio doveva continuare ad essere svolta dall’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., in quanto, oltre alle considerazioni già svolte con la precedente Del. n. 40 del 14.1.2008, l’accoglimento delle diffide, notificate dalla società E. e dalla Cooperativa Sociale Il Samaritano, avrebbe determinato una maggiore onerosità sotto il profilo economico, tenuto conto che l’accoglimento di tali diffide avrebbe comportato una spesa complessiva di 5.057.735,85 Euro (derivante dalla somma dei contratti precedenti, stipulati con la società ricorrente e la Cooperativa Sociale Il Samaritano), di gran lunga superiore al prezzo del contratto, stipulato l’11.12.2006, pari a 4.825.000,08 Euro, offerto dall’attuale gestore del servizio riorganizzato, che aveva accorpato i precedenti servizi, affidati alla società ricorrente ed alla Cooperativa Sociale Il Samaritano.
Le delibere n.40/2008, n. 639/2008 e la lettera invito del 23 maggio 2008 erano impugnate dall società E. avanti al TAR Basilicatam che con la sentenza n.767/2009 (oggetto della odierna impugnazione) ha respinto il ricorso, svolgendo la seguente motivazione.
"1) Pur tenendo conto della clausola risolutiva espressa, apposta al contratto stipulato l’11.12.2006, nel caso di riforma da parte del Consiglio di Stato della Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006, risulta legittima la decisione dell’Azienda Ospedaliera resistente di confermare provvisoriamente, cioè fino al completamento della nuova gara, l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. nella gestione del servizio "agli stessi prezzi, patti e condizioni di cui al contratto stipulato l’11.12.2006", in quanto: a) con l’appalto, indetto con la citata Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006, erano stati unificati i precedenti appalti, affidati alla società ricorrente ed alla Cooperativa Sociale Il Samaritano, per cui, in seguito alla licitazione privata ed alla conseguente aggiudicazione in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., si era "dato corso ad un servizio riorganizzato, non congruente con quelli già svolti in modo distinto" dalla ricorrente e dalla Cooperativa Sociale Il Samaritano; b) i precedenti appalti, affidati alla società ricorrente ed alla Cooperativa Sociale Il Samaritano, non erano stati rinnovati e la stipula del contratto di appalto dell’11.12.2006 con l’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A. aveva determinato una soluzione di continuità con i predetti precedenti appalti, i quali perciò non potevano più essere prorogati e/o proseguiti; c) né la società ricorrente poteva subentrare all’aggiudicataria ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A., poiché il precedente contratto, stipulato l’8.5.2002, aveva un oggetto diverso da quello originato dalla licitazione privata, indetta con Del. Direttore Generale n. 298 del 3.3.2006; d) comunque, le valutazioni di opportunità (ragioni di continuità del servizio e del contratto in essere; inoltre, la prosecuzione del contratto, stipulato l’8.5.2002, da parte dell’ATI con mandataria la società ricorrente e mandante la S.M.I. S.r.l. avrebbe determinato una maggiore onerosità del servizio rispetto al prezzo del contratto, stipulato l’11.12.2006), che avevano indotto l’Amministrazione resistente a prorogare l’attuale gestione del servizio di cui al contratto del 12.12.2006, assumono la configurazione di scelte di merito, insindacabili da parte del Giudice Amministrativo; 2) essendoci già un gestore del servizio, l’Azienda Ospedaliera resistente ha ritenuto, in attuazione della Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1219 del 20.3.2008, rinnovare l’ultimo segmento del procedimento di evidenza pubblica in commento, anziché indire prima una trattativa privata tra i soggetti partecipanti alla licitazione privata, indetta il 3.3.2006, e poi pubblicare un altro bando di gara; 3) l’art. 23, comma 2, L. n. 62/2005 statuisce che gli appalti di servizi possono essere prorogati soltanto per il tempo necessario all’espletamento dei successivi procedimenti di evidenza pubblica (cfr. C.d.S. Sez. IV Sent. n. 2866 del 31.5.2007; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 6457 del 31.10.2006; TAR Pescara Sent. n. 716 del 18.11.2006); 4) la scelta dell’Amministrazione resistente di rinnovare la gara dal momento della trasmissione delle lettere invito alle ditte già ammesse, con l’assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche, non risulta irrazionale e/o illogica; al riguardo va pure evidenziato che sia il Dispositivo C.d.S. Sez. V n. 488 del 16.10.2007 che la successiva Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1219 del 20.3.2008, in accoglimento dell’appello proposto dalla società ricorrente, si sono limitati a riformare l’impugnata Sentenza TAR Basilicata n. 734 del 19.10.2006 e ad accogliere il ricorso primo grado, proposto dalla ricorrente, senza specificare alcunché, da cui consegue soltanto l’annullamento dei provvedimenti impugnati con ricorso di primo grado dinanzi a questo TAR, cioè l’annullamento della Del. Direttore Generale n. 845 del 28.6.2006 (cioè il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI N.S. S.r.l.G.C. S.r.l.V. S.p.A.) e dei verbali redatti dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, per cui deve ritenersi l’Amministrazione resistente abbia legittimamente deciso di rinnovare la gara dal momento della trasmissione delle lettere invito alle ditte già ammesse. 5) la scelta del metodo di scelta del contraente (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa) costituisce una valutazione di merito, non sindacabile da parte del Giudice Amministrativo. 6) la ricorrente non ha dimostrato che l’importo, posto a base di gara, non permetteva la formulazione di un’offerta di ribasso percentuale su tale importo".
L’appello è fondato, in relazione ai primi due motivi in cui esso si articola.
Anzitutto, la determinazione di confermare NAER nella gestione del servizio si pone in contrasto con la previsione contenuta nel contratto stipulato in data 11 dicembre 2006, recante una clausola risolutiva espressa, per il caso di annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione.
In secondo luogo, risulta fondata anche la censura riguardante la violazione degli articoli 56 e 57 del codice dei contratti pubblici. Infatti, gli atti impugnati in promo grado hanno determinato un affidamento diretto del servizio, senza il rispetto delle prescritte procedure negoziate, con o senza previa pubblicazione del bando.
Pertanto l’appello deve essere accolto, con la conseguente riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento del provvedimento impugnato.
Per quanto riguarda la sorte del contratto, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, il collegio ritiene che, essendo il servizio completamente realizzato, non sussistono i presupposti per la declaratoria di inefficacia, ai sensi degli articoli 121 e 122 del codice, anche tenendo conto dell’assenza di domanda di parte.
In ogni caso, la riscontrata violazione degli articoli 56 e 57 del codice non comporta l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 124, trattandosi di vicenda anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010.
In mancanza di domanda, poi, al collegio è preclusa ogni valutazione in ordine alle possibili conseguenze risarcitorie derivanti dalla pronuncia di annullamento.
Le spese dei due gradi possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
Accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla i provvedimenti impugnati dinanzi al TAR.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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