T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, Sent., 28-02-2011, n. 1802 Ricorso per l’esecuzione del giudicato

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) La ricorrente è contitolare di un’area nel Comune di Nettuno, che con il Piano Regolatore Generale adottato dal medesimo Comune destina ad espansione residenziale soggetta allo strumento attuativo e che lo strumento attuativo (p.p. approvato il 2.12.1977) destina a "verde pubblico" e, dunque, sottopone a vincolo preordinato all’esproprio;

2) Ritenendo decaduto il p.p. e non essendo intervenuto l’esproprio, la ricorrente ha proposto istanza di permesso di costruire, respinto con determinazione dirigenziale n. 1435/01 del 3.12.2002 in virtù della destinazione a verde pubblico.

3) la ricorrente ha proposto ricorso davanti a questo Tribunale, che con la sentenza n. 8938 del 17.9.2009 ha valutato la tesi difensiva dell’Amministrazione, volta a far valere la natura conformativa -e quindi non soggetta a scadenza- del vincolo, ma l’ha ritenuta fondata, essendo comunque decaduto il vincolo espropriativo al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, che è stato quindi annullato.

4) La ricorrente ha quindi inutilmente intimato l’Amministrazione a riesaminare la propria istanza edilizia alla stregua delle considerazioni contenute nella predetta sentenza, che nel frattempo è passata in giudicato;

5) A seguito della mancata ottemperanza alla predetta sentenza la ricorrente ha ora proposto il ricorso in ottemperanza in epigrafe, che deve essere accolto dal Collegio nei seguenti termini.

6) In primo luogo, non vi è dubbio che l’intervenuto annullamento dell’atto di diniego in sede giurisdizionale e la successiva diffida dell’interessato implicavano la necessità per l’Amministrazione di riesaminare la domanda di titolo edilizio a suo tempo illegittimamente denegata, alla stregua della parte motivazionale della sentenza strettamente connessa all’annullamento ed a garanzia della piena tutela giurisdizionale del privato, costituzionalmente garantita;

7) Pertanto, a giudizio del Collegio, la scelta dell’Amministrazione di non rinnovare l’esercizio del proprio potere autoritativo in materia, rivalutando l’istanza del privato in precedenza denegata illegittimamente, alla luce della motivazione della sentenza circa l’intervenuta decadenza del vincolo espropriativo che aveva determinato la reiezione, ha causato la violazione del giudicato amministrativo formatosi in ordine alla predetta sentenza.

8) Ne consegue che l’Amministrazione intimata dovrà ottemperare entro il termine assegnato all’ordine di questo Giudice di riesame nel merito della domanda di permesso di costruire dea ricorrente, alla stregua della motivazione della sentenza n. 8938 in data 17.9.09 di questa Sezione, secondo cui il vincolo a verde pubblico è oramai decaduto, ma non potrà disporne il rigetto limitandosi a constatare la mancanza di uno strumento urbanistico attuativo ovvero il superamento degli stretti margini di edificabilità consentiti alle c.d. "aree bianche" che residuano dalla decadenza dei vincoli preordinati all’esproprio, in quanto ciò determinerebbe non più una violazione, bensì una elusione, del giudicato in esame ai sensi dell’art. 114 c.p.a.;

9) La quantificazione del termine temporale assegnato al Comune per adempiere tiene quindi conto della necessità di predisporre previamente un nuovo strumento urbanistico attuativo ovvero di conferire previamente una nuova destinazione urbanistica all’area (qualunque essa sia, ivi inclusa la possibile reiterazione del vincolo a verde pubblico nei termini di legge). Resta, naturalmente, inteso che il Comune mantiene, come si è detto, la propria più generale potestà di pianificazione urbanistica del territorio, e quindi può limitarsi a statuire per l’area di proprietà della ricorrente ovvero inserire tale statuizione in un contesto territoriale più ampio. Contemporaneamente, resta altresì inteso che il privato mantiene tutte le proprie facoltà di disposizione e godimento del proprio bene, e che, quindi, la ricorrente ed i suoi aventi causa potranno utilizzare le nuove previsioni urbanistiche per precisare, modificare o rinnovare le proprie istanze amministrative;

10) Per il caso di mancata ottemperanza del Comune, viene, poi, in rilevo l’istanza di nomina di un commissario ad acta proposta da parte ricorrente. Anzi, da questo punto di vista l’accoglimento del ricorso in ottemperanza, radicando in questo Giudice una giurisdizione esclusiva estesa al merito, assume un particolare rilievo proprio in relazione alla domanda di parte ricorrente di nominare un commissario ad acta che proceda all’esame della domanda di permesso di costruire in luogo dell’Amministrazione;

10) Al riguardo, occorre peraltro evidenziare che la sentenza della cui esecuzione si controverte si è limitata a statuire l’illegittimità di un diniego fondato sulla sussistenza di un vincolo a verde pubblico avente carattere espropriativo e quindi decaduto, ma non ha né accertato lo jus aedificandi della ricorrente, né in alcun modo statuito circa la riespansione della destinazione edificatoria, originariamente prevista dal PRG ma dallo stesso subordinata all’adozione di uno strumento attuativo decaduto, per l’appunto, insieme al vincolo a verde pubblico che aveva posto;

11) In particolare, con sentenza 1220 maggio 1999, n. 179 (Gazz. Uff. 26 maggio 1999, n. 21 – Serie speciale), la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dagli artt. 7, numeri 2, 3 e 4, e 40, della legge n. 1150 del 1942, e 2, primo comma della legge n. 1187 del 1968, nella parte in cui consentivano all’Amministrazione di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o comportanti l’inedificabilità, senza la previsione di indennizzo.

12) La temporaneità ovvero la indennizzabilità dei vincoli aventi carattere ablativo del diritto di costruire caratterizza, quindi, il vigente ordinamento ed è oggi puntualmente disciplinata dal D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), secondo il cui art. 9 il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni, decorsi i quali decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380. Il vincolo può poi essere motivatamente reiterato, determinando (solo a quel momento) il diritto all’indennizzo (Cassazione civile, Sez. I, sent. n. 1754 del 26012007).

Viceversa, in caso di mancata reiterazione del vincolo, secondo la Cassazione Civile (Sez. I, Sent. n. 8384 del 31032008) in materia urbanistica, la scadenza del termine quinquennale del vincolo di destinazione di piano preordinato all’esproprio comporta il venir meno della regolamentazione urbanistica e l’applicazione delle norme di salvaguardia previste per i comuni sprovvisti di strumenti urbanistici generali (già art. 4, ultimo comma, legge n. 10 del 1977). Tuttavia, la situazione di inedificabilità conseguente alla sopravvenuta inefficacia di talune destinazioni di piano (cosiddetto vuoto urbanistico) è per sua natura provvisoria, avendo l’autorità comunale l’obbligo di reiterare il vincolo (con previsione di indennizzo) ovvero, in alternativa, di provvedere all’integrazione dello strumento pianificatorio divenuto parzialmente inoperante, stabilendo la nuova destinazione da assegnare all’area interessata;

13) La questione in esame, osserva il Collegio, è assai complessa sul piano giuridico oltrechè su quello tecnico. Da un lato, infatti, per costante giurisprudenza nel caso di decadenza dei vincoli preordinati all’espropriazione, manca totalmente la disciplina delle costruzioni e si protrae nel tempo proprio quell’inconveniente (la sostanziale inedificabilità dell’area) che il legislatore aveva voluto evitare con la decadenza dei vincoli per decorso del tempo, in ossequio al chiaro insegnamento della Corte Costituzionale e della stessa Corte di Strasburgo circa l’illegittimità di una ablazione non temporanea e senza congruo indennizzo delle facoltà insite al diritto di proprietà dominicale, tradizionale archetipo della figura del diritto assoluto del singolo, che lo Stato deve garantire e proteggere. Pertanto, l’amministrazione comunale è obbligata a provvedere in tempi brevi e con sollecitudine, trasformandosi, in caso contrario, il decorso del tempo in inerzia illegittima;

14) D’altro lato, peraltro, la giurisprudenza riconosce all’amministrazione locale la facoltà di decidere se proseguire nell’attuazione dell’originario P.R.G. adottando il necessario strumento attuativo, ovvero provvedere con una variante parziale limitata alla specifica area, ovvero provvedere con una nuova pianificazione generale. Il procedimento in esame, inoltre, è caratterizzato dalla compresenza, non solo, di adempimenti istruttori, procedurali e provvedimentali di natura tecnica ed amministrativa, bensì, anche di momenti di ampia discrezionalità amministrativa e di decisione politica, circa i possibili usi del territorio comunale e circa la conseguente conformazione del diritto di proprietà "allo scopo di assicurarne la funzione sociale" ( art. 42, secondo comma, Cost.), spettanti (ai sensi del Titolo V della Costituzione) agli organi comunali collegiali, esponenziali dell’interesse pubblico generale della Comunità locale secondo un principio di rappresentanza democratica. Devono, pertanto, essere attentamente vagliati, caso per caso, i profili problematici attinenti alla compatibilità fra una possibile ingerenza di questo Tribunale o del commissario nominato da questo Tribunale e le indicate previsioni del nostro ordinamento costituzionale;

15) Del resto, secondo la più autorevole dottrina la figura del commissario ad acta di nomina giudiziale si iscrive nel più vasto panorama dei rimedi giuridici al mancato o inefficiente o deviato esercizio delle funzioni della pubblica amministrazione, nella specie degli Enti Locali, affiancandosi ad altri strumenti di vigilanza e controllo sostitutivo che si ingeriscono stabilmente nell’organizzazione amministrativa, ad esempio mediante il rinnovo degli organi collegiali elettivi degli Enti locali, dai quali il commissario giudiziale si differenzia per il suo carattere di organo straordinario ed eccezionale, limitato nel tempo e nelle funzioni. Sulla stessa linea interpretativa si pone la Corte Costituzionale, secondo cui "l’attività del commissario, pur essendo, praticamente, la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dall’amministrazione (…) ne differisce tuttavia giuridicamente, perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da uno stretto nesso di strumentalità" (C. Cost. n. 75/1977), nonché l’A.P. n. 2 del 29 gennaio 1980 del Consiglio di Stato, secondo cui l’attività sostitutiva del giudice dell’ottemperanza non è quella che avrebbe potuto e dovuto compiere l’amministrazione, e l’attività svolta dal commissario dell’ottemperanza ricade quindi sotto un regime diverso da quello proprio degli atti amministrativi;

16) Più in particolare la dottrina, sia che aderisca alla teoria sulla natura giuridica del commissario quale organo, o ausiliario, o delegato, del giudice, sia che aderisca alla teoria dell’organo straordinario dell’amministrazione (cfr Cassazione, s.u. 19 marzo 1999 n. 166), converge nell’individuare la "base giuridica" del commissario di nomina giudiziale nel principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale che informa il nostro sistema giuridico generale. E’ pertanto lo stesso sistema giuridico generale, a prescindere dalle specifiche previsioni normative, ora del c.p.a., a segnare la differenza giuridica sostanziale rispetto ai commissari nominati da organi amministrativi in sede di vigilanza o di controllo sostitutivo dell’organo o ente commissariato, consistente nella limitatezza e tassatività della funzione affidata, coincidente con l’esecuzione di una pregressa decisione giurisdizionale dello stesso giudice amministrativo, senza poter in alcun modo surrogarsi all’organizzazione ed alle funzioni degli altri Poteri dello Stato, garantite dal nostro sistema costituzionale al pari della funzione giurisdizionale, coprendo uno spazio variabile delimitato dai contenuti della decisione giurisdizionale, dall’oggetto del giudizio e dalle questioni dedotte dalle parti, i cui confini devono essere disegnati e sorvegliati anzitutto dal giudice che ha nominato il commissario. Tale circostanza spiega, a propria volta, perché il commissario di nomina giudiziale, al contrario di quello amministrativo, conviva, con una competenza concorrente, con l’organo inottemperante che continua a svolgere le proprie funzioni. In ogni caso, l’interesse sostanziale o il risultato concreto di chi agì vittoriosamente in sede giurisdizionale non può coincidere, né fungere da parametro di riferimento, rispetto al risultato tipico del giudizio di ottemperanza, che è quello di realizzare una situazione di fatto che non contrasti in alcun modo con i profili di diritto affermati dal giudice con specifico riferimento all’oggetto della controversia e posti a base della pronuncia passata in giudicato;

17) La figura del commissario ad acta è stata infine prevista dal nuovo c.p.a. confermando la sua natura di organo ausiliario del giudice. Infatti, l’art. 21 recita che "nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta": è quindi direttamente il giudice a sostituirsi alla p.a., mediante il proprio ausiliario, e la scelta terminologica difficilmente può essere attribuita ad una distrazione dell’estensore, certo ben consapevole del dibattito in corso. Il punto non appare irrilevante ai fini che qui interessano, se è vero quanto si è sopra illustrato circa il fondamento ed il limite dell’ottemperanza nella precedente decisione del giudice, considerato che il giudice dell’ottemperanza prescrive le necessarie modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, eventualmente nominando, ove occorra, un commissario ad acta (art. 114 c.p.a., comma 3, lett. a,d), e conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario (stesso articolo, comma 6);

18) Conseguentemente, per il caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, questo stesso Giudice dovrà, in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente, procedere fin da ora alla nomina di un Commissario ad acta, che dovrà porre tempestivamente in essere tutte le attività tecniche ed amministrative necessarie alla piena attuazione della precedente decisione di questa Sezione, senza peraltro sovrapporsi alle scelte di discrezionalità amministrativa fra i diversi interessi in gioco ed alle connesse scelte di politica del territorio, estranee all’ambito della predetta decisione giurisdizionale e di competenza esclusiva del Comune, nell’ambito dei vincoli ambientali regionali e nazionali, ai sensi del Titolo V della Costituzione;

19) Sotto tale profilo, il Commissario ad acta, in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione, dovrà limitarsi a valutare la domanda di permesso di costruire secondo le scelte di protezione e valorizzazione ambientale a suo tempo compiute dal Comune (con valutazione non sindacata in termini e non più sindacabile in questa sede), come peraltro reinterpretate dalla stessa Amministrazione nella propria difesa in sede giurisdizionale (come accertato dalla predetta sentenza della cui ottemperanza si discute), ovverosia come volte, almeno nelle intenzioni dichiarate, ad introdurre un vincolo meramente "conformativo" (pertanto non sottoposto a indennizzo o decadenza), con il quale la finalità di protezione e valorizzazione ambientale è perseguita, alla stregua del principio di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. ed in conformità ai parametri di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalità e sussidiarietà dell’attività amministrativa, con la conformazione dell’attività edificatoria privata al valore paesistico ed ambientale attribuito all’area mediante l’attribuzione di destinazioni (verde pubblico e privato oppure verde attrezzato) realizzabili, nel rispetto dei valori ambientali, delle prescrizioni previste e degli standard prefissati, anche dal proprietario attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato;

20) Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso in ottemperanza in epigrafe deve essere accolto, e per l’effetto deve essere posto un termine al Comune per il riesame della domanda di permesso di costruire illegittimamente denegata, che dovrà avvenire utilizzando quale parametro il nuovo strumento urbanistico attuativo da adottare, ovvero la nuova destinazione urbanistica che dovrà essere impressa all’area, ovvero il precedente vincolo che dovrà essere reiterato;

21) Per il caso di perdurante inerzia del Comune, deve poi essere fin da ora accolta l’istanza di nomina di un commissario ad acta, il quale dovrà valutare la medesima domanda alla stregua di quel vincolo a verde avente natura conformativa che il Comune in sede giurisdizionale ha già erroneamente ritenuto sussistente per l’intera zona, e che il Commissario dovrà, viceversa, previamente configurare con esclusivo riguardo all’area della ricorrente;

22) In ragione della complessità e parziale novità delle questioni giuridiche sottese, sussistono altresì motivate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.

accoglie il ricorso in ottemperanza in epigrafe e per l’effetto:

Assegna al Comune intimato il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notifica a cura di parte della presente sentenza per il riesame della domanda di permesso di costruire illegittimamente respinta con il provvedimento annullato dalla sentenza di questa Sezione n. 8938 del 17.9.2009, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

Nomina fina da ora quale Commissario ad acta, in caso di inottemperanza del Comune protratta oltre il predetto termine, il Prefetto di Roma affinchè proceda, anche avvalendosi sotto la sua personale responsabilità di propri funzionari di fiducia, nei sensi di cui in motivazione entro i successivi sessanta giorni.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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