T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, Sent., 01-03-2011, n. 1856 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso indicato in epigrafe l’istante, premesso che l’Università resistente aveva indetto un bando, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 1 del 4.1.2010, per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento dei rifiuti pericolosi, speciali pericolosi e non pericolosi, liquidi e solidi e di noleggio e manutenzione di contenitori igienici per la raccolta e trasporto all’impianto di smaltimento degli assorbenti igienici prodotti nei complessi della stessa struttura, esponeva che nella seduta riservata del 15.6.2010 la Commissione aveva ritenuto che nell’offerta della ricorrente vi fossero elementi seri, oggettivi, precisi ed univoci e concordanti con l’offerta presentata dalla G.T. s.r.l., tali a pregiudicare la correttezza della gara e conseguente pronunciava l’esclusione della ricorrente e della società G. dal procedimento di aggiudicazione. Pertanto impugnava il predetto provvedimento deducendo i seguenti motivi:

1 – violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m. quater, d.lgs. n. 163 del 2006, poichè la ricorrente era esclusa per collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla gara, non dichiarato in sede di domanda di partecipazione, in forza di tre elementi (identità di n. 10 pag. dei volumi contenenti l’offerta tecnica, orario di arrivo dei plichi contenenti le offerte e riferimento all’utilizzo di contenitori prodotti da S. nel progetto tecnico della G.), senza che questi possano essere ritenuti elementi univoci;

2 – violazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 4 e 5 Disciplinare di gara e art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 cit. ed eccesso di potere, poiché la Commissione ha omesso di assegnare un punteggio alle escluse, ritenendole non classificabili.

Con decreto presidenziale erano sospese le operazioni di gara sino alla successiva camera di consiglio.

Con i successivi motivi aggiunti, l’istante impugnava, il provvedimento di aggiudicazione nelle more intervento, reiterando le medesime censure proposte nel ricorso introduttivo. Deduceva, altresi" l’illegittmità dell’intervenuta aggiudicazione per violazione di quanto disposto con il decreto presidenziale emesso in via d’urgenza.

Si costituivano l’amministrazione e la controinteressata, chiedendo il rigetto della domanda.

L’istanza cautelare era respinta con ordinanza n. 5459 del 2010, poi confermata dal Consiglio di Stato con provvedimento n. 246 del 2011.

All’udienza di discussione la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1- E’ noto che l’art. 38, comma 1, lett. m – quater del codice dei contratti pubblici dispone il divieto di partecipazione alle gare per i soggetti che si trovino in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, "se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale". Peraltro, nella specie, il bando di gara richiedeva espressamente a pena di esclusione, una dichiarazione dell’impresa partecipante, di non trovarsi, rispetto ad altro partecipante "in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale o alternativamente, di essere in una situazione di controllo di cui all’at. 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con l’indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione".

La disciplina dei contratti pubblici corrisponde, come precisato dalla costante giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 novembre 2003, n. 9838 e T.A.R. Lazio Roma sez. III 30 giugno 2006 n. 5318) alla necessità che la pubblica amministrazione addivenga alla scelta del soggetto con cui concludere un contratto attraverso un procedimento retto da norme pubblicistiche, finalizzate all’individuazione del miglior contraente possibile, sia dal punto di vista soggettivo (con riferimento ai requisiti soggettivi, alle capacità tecniche, organizzative e finanziarie), sia dal punto di vista oggettivo, con riferimento all’economicità dell’offerta formulata e quindi al buon uso del danaro pubblico.

Sicchè il procedimento di scelta, fondandosi sui principi di legalità, buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 della Costituzione, si realizza nella corretta attuazione dei principi di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della lex specialis.

Tali principi governano l’intero iter procedimentale, con la conseguenza che non ne rimangono estranei i comportamenti dei concorrenti, al fine di garantire il rispetto della concorrenzialità, come prescritto dal bando in esame.

La norma richiamata, di cui all’art. 38 del codice dei contratti, trova la propria "ratio" in questa necessità al fine di evitare che partecipino alla gara soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi, non sono ritenuti dal legislatore idonei a formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.

Nel caso di specie, la valutazione di tali situazione è stata effettuata dalla commissione di gara che, vagliata la documentazione delle imprese partecipanti e le relative offerte, ha individuato tre elementi di fatto nella identità di ben dieci pagine dell’offerta, nell’orario di presentazione delle offerte escluse (lo stesso giorno, a distanza di cinque minuti l’una dall’altra), l’utilizzo di un prodotto S. dichiarato nella stessa offerta della G..

Pertanto, a differenza di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, gli indici rilevatori indicati dalla Commissione di gara "non costituiscono meri indizi irrilevanti, ma, al contrario appaiono idonei a tutelare l’interesse pubblico alla correttezza sostanziale della gara e ad assicurare, perciò, l’effettiva concorrenzialità delle offerte ai fini della individuazione del "giusto contraente" (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 1° ottobre 2004, n. 6367).

2 – Per quanto concerne il secondo motivo di gravame, la ricorrente risulta del tutto priva di interesse a formulare tale censura, essendo stata legittimamente esclusa in applicazione di quanto disposto dall’art. 38, d.lgs. n. 163.

3 – Le suesposte considerazioni valgono, altresì, per confutare i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione. Al riguardo giova anche precisare che non sussiste l’asserita violazione del decreto cautelare di sospensione, poiché l’aggiudicazione interveniva in data 25.10.2010, ovvero in un momento precedente al decreto n. 4710 del 28.10.2010. Sicchè l’Università era tenuta comunque a comunicare all’istante l’aggiudicazione definitiva ai sensi di quanto disposto dall’art. 79, codice dei contratti.

4 – Per le considerazioni svolte, il ricorso ed i conseguenti motivi aggiunti debbono essere respinti. Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui connessi motivi aggiunti, li respinge. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di lite, determinate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) da dividersi in parti uguali in favore dell’Università di Roma Tor Vergata e della società R..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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