T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, Sent., 01-03-2011, n. 69 Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con distinti ricorsi rubricati rispettivamente sub RG 136/2010, RG 137/2010, RG 145/2010, RG 151/2010 e 175/2010 le società R.D. S.p.a., B.C. S.p.a., Instrumentation Laboratory s.p.a., A. s.r.l. hanno premesso di aver partecipato alla gara, suddivisa in cinque lotti, bandita dalla A.S.Re.M. di Campobasso per la fornitura "in service" di sistemi per indagini diagnostiche di laboratorio, precisando che il sistema di selezione prescelto dalla stazione appaltante per l’affidamento era rappresentato dalla procedura aperta, unitamente al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Riferiscono che i lotti I, II, III, V sono stati aggiudicati alla S.H.D. s.r.l. mentre il lotto n. IV è stato aggiudicato alla D. s.p.a..

Le predette società ricorrenti sono insorte avverso gli atti di gara, come meglio specificati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:

1. La R.D. S.p.a. con il ricorso rubricato sub RG 136/2010 e relativo al lotto n. 1 contesta, in qualità di seconda classificata, la mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, il difetto di motivazione in relazione ai giudizi espressi sulle offerte dalla commissione tecnica, la commistione tra requisiti di partecipazione e requisiti di valutazione; l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia dei plichi contenenti le offerte; il carattere insufficiente della verbalizzazione; l’illegittima composizione della commissione (stante la presenza di un consulente esterno, non dipendente della stazione appaltante); carenze nella verifica di anomalia dell’offerta della aggiudicataria.

Nel giudizio RG 136/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente R. per vizi attinenti alla composizione dell’offerta di quest’ultima ed alla regolarità della documentazione amministrativa presentata.

2. La R.D. S.p.a. con il ricorso rubricato sub RG 137/2010 e relativo al lotto n. 5 contesta, in qualità di terza classificata, la mancata esclusione della aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per la pretesa carenza di un requisito minimo di partecipazione (dispositivo inidoneo alla esecuzione di almeno 80 analiti contemporaneamente on bord, di cui almeno 24 di immunometria) e della seconda classificata B.C. s.p.a. per difetto di analogo requisito minimo (i reagenti offerti sarebbero privi del codice a barre); in via di mero subordine deduce, a tutela dell’interesse strumentale all’integrale rifacimento della gara, i motivi già articolati con ricorso sub RG 136/2010 in relazione al lotto n. 1.

Nel giudizio RG 137/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza, concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente R. per vizi attinenti alla documentazione amministrativa presentata.

Si è anche costituita la seconda classificata B.C. s.p.a. che, nel contestare la fondatezza del motivo articolato avverso la propria mancata esclusione, chiede, a sua volta, l’esclusione della aggiudicataria per gli stessi motivi proposti in via autonoma con ricorso RG 145/2010.

3. La B.C. s.p.a., infatti, con il ricorso rubricato sub RG 145/2010 e relativo al lotto n. 5 contesta, in qualità di seconda classificata, la mancata esclusione della aggiudicataria S.H.D. s.r.l. sul presupposto che la domanda di partecipazione sarebbe stata firmata da soggetto primo dei poteri di rappresentanza; in via di mero subordine chiede l’annullamento delle operazioni eseguite dal seggio di gara in quanto mancherebbe la sottoscrizione di uno dei commissari sul verbale conclusivo e riepilogativo del 19.1.2010, contesta le modalità di verbalizzazione delle operazioni di gara (affidate a semplici bozze), l’omessa indicazione di sub pesi in relazione ai sub criteri elencati nel capitolato speciale, il difetto di motivazione nell’attribuzione del punteggio.

Nel giudizio RG 145/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente Beckam per vizi attinenti alla prestazione della cauzione provvisoria e per la carenza della certificazione ISO.

4. La società Instrumentation Laboratory s.p.a. con ricorso rubricato sub RG 151/2010 e relativo ai lotti n. 2 e 3, essendosi classificata al terzo posto, deduce, a tutela dell’interesse strumentale al rifacimento della gara, i seguenti motivi di censura: mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, difetto di motivazione dei giudizi espressi dal seggio di gara, mancata verbalizzazione delle cautele poste in essere per la custodia dei plichi contenenti le offerte, anomalie nella valutazione delle offerte tecniche con particolare riferimento alla strumentazione offerta dalla aggiudicataria.

Nel giudizio RG 151/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e l’aggiudicataria S.H.D. s.r.l. per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. Quest’ultima ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente I.L. s.p.a. per pretese carenze nell’offerta prodotta in gara da quest’ultima (relazione tecnica carente, numero dei reagenti offerti per le calibrazioni, per la proteina C e per i test di APTT insufficienti).

5. La società A. s.r.l. con ricorso rubricato sub RG 175/2010 e relativo a tutti e cinque i lotti, deduce, a tutela dell’interesse strumentale all’integrale rifacimento della gara, i seguenti motivi di censura: illegittimità della costituzione di una subcommissione di valutazione tecnica; mancata assegnazione dei sub pesi in violazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006.

Nel giudizio RG 175/2010 si sono costituiti la A.S.Re.M. e le aggiudicatarie S.H.D. s.r.l. (quanto ai lotti I, II, III, V) e D. s.p.a. (quanto al lotto IV) per contestare la fondatezza dei motivi di doglianza concludendo per la reiezione del ricorso nel merito. La Siemens ha anche notificato ricorso incidentale per l’annullamento in parte qua dei medesimi provvedimenti impugnati in via principale nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della ricorrente A. s.r.l. per pretese carenze nell’offerta prodotta in gara da quest’ultima (quantitativi insufficienti per taluni reagenti, numero eccessivo di analizzatori previsti per il servizio) ed irregolarità nella documentazione amministrativa presentata. La D. s.p.a. ha eccepito la inammissibilità della impugnativa relativa al lotto n. 4 in relazione al quale la ricorrente non ha presentato domanda.

Alla pubblica udienza del 1.12.2010 tutti i ricorsi sono stati trattenuti in decisione previo deposito di memorie conclusive con cui le parti hanno ulteriormente esposto le rispettive tesi difensive.

Preliminarmente dev’essere disposta la riunione dei ricorsi stante l’evidente connessione oggettiva avendo le impugnative per oggetto la medesima gara, articolata in più lotti, indetta dalla A.S.Re.M. per la fornitura in service di sistemi per l’effettuazione di indagini diagnostiche.

Nel merito devono prendersi le mosse dal ricorso RG 136/2010 con il quale la società R.D. s.p.a., seconda classificata con riferimento all’assegnazione del lotto numero 1, agisce a tutela del proprio interesse strumentale all’integrale rifacimento del gara, deducendo, quale primo motivo di censura, la violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 per l’omessa specificazione dei sub pesi.

Ciò in relazione al fatto che il capitolato speciale non avrebbe previsto l’attribuzione di un subpeso per ciascun singolo subcriterio di valutazione indicato, lasciando alla commissione di gara un margine di apprezzamento troppo ampio nell’attribuzione dei subpunteggi alle offerte tecniche delle ditte concorrenti. Un tale modus procedendi avrebbe reso arbitrario e non intelleggibile il giudizio tecnico della commissione, limitando al contempo il controllo logico di congruenza, coerenza ed equanimità del giudizio medesimo.

Il motivo è fondato.

Invero, l’art. 83 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai commi primo e quarto, distingue – nell’appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – i criteri di valutazione dell’offerta tecnica (prezzo, qualità, pregio tecnico, caratteristiche, redditività, servizi) dai subcriteri. Per i primi è previsto, al comma secondo del citato art. 83, che il bando di gara precisi "la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi". Per i secondi è stabilito che siano indicati dal bando di gara "i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni" (comma quarto). Nell’ipotesi in cui una tale determinazione dovesse risultare eccessivamente complessa sul piano tecnico, la stazione appaltante, con la delibera a contrarre, può nominare a tal fine uno o più esperti. Dalla trama normativa si evince inoltre che non può essere la commissione giudicatrice a fissare criteri, pesi e punteggi, né subcriteri, subpesi o subpunteggi, trattandosi di elementi da determinare con precisione sin dalla predisposizione del bando al fine di consentire ai concorrenti di articolare le offerte nel modo più coerente possibile con le previsioni del bando e di apprezzare l’effettiva rilevanza in termini di punteggio di ciascuno dei requisiti di valutazione.

Nel caso di specie, il capitolato speciale di gara – che è unico per tutti e cinque i lotti – stabilisce tre criteri generali molto ampi: 1) caratteristiche tecnicoqualitative del sistema (punti 20); 2) caratteristiche di contesto organizzativo (punti 35); 3) servizi postvendita (punti 5). Per ciascuno di questi criteri, il capitolato speciale prevede una molteplicità di subcriteri (cinque per il primo, sedici per il secondo, cinque per il terzo), ma non indica i subpesi o i subpunteggi attribuibili a ciascun subcriterio. Il capitolato dunque determina la ponderazione dei tre criteri principali mediante il meccanismo della quota massima di punteggio attribuibile, ma tralascia di specificare il valore numerico di ciascun subcriterio, di talché la rilevanza di ciascun subcriterio oscilla liberamente, a totale discrezione della commissione valutatrice.

La mancata predeterminazione dei subpesi e dei subpunteggi nel bando non ha consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la rilevanza in termini di punteggio di ciascun sub criterio e non sono pertanto stati messi nelle condizioni di poter predisporre l’offerta in modo da valorizzare quegli aspetti tecnico qualitativi cui la stazione appaltante intendeva riconoscere maggior rilevanza.

Deve ancora osservarsi che l’art. 83 del Codice dei contratti pubblici lascia alla stazione appaltante ampia discrezionalità nella definizione dei criteri di valutazione delle offerte. A titolo esemplificativo, al primo comma, enumera tredici diversi criteri valutativi: a) prezzo; b) qualità; c) pregio tecnico; d) caratteristiche estetiche e funzionali e via dicendo. Al comma secondo, l’art. 83 stabilisce che ogni criterio deve essere "ponderato" dal bando, cioè deve ricevere un’attribuzione di peso o punteggio, mediante l’indicazione – in termini assoluti o percentuali – di quale parte del punteggio complessivo dell’offerta tecnica spetti alla valutazione di un determinato elemento di essa. Tale ponderazione relativa può avvenire anche con la determinazione di "una soglia, espressa con un valore numerico determinato", vale a dire con la determinazione di minimo e massimo di peso e punteggio. Ovviamente il peso incide sull’attribuzione del punteggio e, in certi casi, peso e punteggio si identificano.

Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante – alla quale spetta di decidere quali elementi valorizzare, mediante i criteri nell’offerta economicamente più vantaggiosa – ritenga necessario, secondo una propria autonoma valutazione, stabilire dei subcriteri, l’art. 83, comma quarto, la obbliga tuttavia ad attribuire a ciascun subcriterio, un subpeso o un subpunteggio. Ciò può essere ricavato, in via interpretativa, dal dato letterale della congiunzione "e" posta tra "i subcriteri" e "i subpesi", in funzione di indicazione del cumulo necessario delle due categorie di elementi, subcriteri e subpesi. Tale funzione logicosemantica della congiunzione "e" è confermata, peraltro, dal dissonante uso della preposizione "o", posta tra "i subpesi" e "i subpunteggi", in funzione indicativa dell’alternatività (o succedaneità) di subpesi e subpunteggi tra loro.

E" anche l’interpretazione logica e di sistema a indicare come necessari i subpesi (o i subpunteggi) ogni volta che si stabiliscono dei subcriteri nel fare applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La definizione di tali elementi non può rientrare tra le scelte discrezionali dell’Amministrazione, trattandosi di adempimento preventivo e vincolato, in ragione della necessità di evitare che la commissione possa valutare "a posteriori" l’attribuzione determinante del punteggio, dopo aver esaminato le offerte tecniche. Invero, ogni previsione della "lex specialis" che renda possibile una patente elusione dei criteri di obiettività della valutazione, in danno della parità di trattamento dei concorrenti è censurabile, sotto il profilo dell’eccesso di potere e della violazione del principio della "par condicio" (cfr.: Cons. Stato VI, 14.9.2006 n. 5323; T.A.R. Lazio Roma III quater, 9.1.2009 n. 82; T.A.R. Piemonte I, 4.12.2009 n. 3255).

Tale principio deve essere riaffermato anche con riferimento alla predisposizione di subcriteri ed alla successiva attribuzione dei subpunteggi.

La stazione appaltante, predeterminando i subcriteri di valutazione, senza, al contempo, assegnare ad essi un peso o un punteggio, ha impedito ai concorrenti di presentare offerte consapevoli, ha reso la commissione aggiudicatrice arbitra di preferire un’offerta ad un’altra senza una particolare motivazione tecnica, ha impedito ai concorrenti di valutare fino in fondo le ragioni delle scelte operate dalla commissione.

A diverse conclusioni non si perviene assumendo che in realtà non si tratterebbe di sub criteri di valutazione privi del relativo punteggio ponderale ma di criteri motivazionali. Anche accedendo ad una tale prospettazione, infatti, risulterebbe fondato il dedotto vizio di difetto di motivazione in quanto l’intellegibilità dell’iter logico giuridico seguito dalla commissione nella valutazione della componente tecnica dell’offerta presuppone, in ogni caso, la messa a punto di criteri di collegamento tra l’attribuzione del punteggio ponderale al sub criterio (o di una quota parte dello stesso) ed i criteri di giudizio previamente fissati, attraverso la predisposizione di apposite griglie motivazionali, nel caso di specie insussistenti, che dopo l’abrogazione dell’ultima parte dell’art. 83, comma 4 del d. lgs. 163/2006 ad opera dell’art. 1 del d. lgs. 11 settembre 2008, n. 152, devono necessariamente essere contenute nel bando o nel capitolato speciale.

In ogni caso nella specie la mera elencazione di "caratteristiche" di interesse da valutare (come assume la controinteressata Siemens), qual è quella contenuta nel capitolato speciale, deve essere assimilata ad una specificazione del criterio o sub criterio di valutazione piuttosto che ad un criterio motivazionale in quanto l’ontologica distinzione tra indicazione dell’oggetto della valutazione (attinente ai criteri valutativi) e giudizio sulla valutazione (attinente ai criteri motivazionali) si fonda sulla presenza o meno di un discorso giustificativo (nella specie assente) che, anche per via schematica (griglie motivazionali), consenta di ricollegare l’attribuzione del punteggio ad un determinato presupposto di fatto.

Il vizio in cui è incorsa la stazione appaltante, rendendo illegittimo il capitolato, travolge tutti gli atti della gara, compresa l’aggiudicazione e rende superflua la trattazione degli ulteriori motivi di censura articolati con il ricorso sub RG 136/2010.

Inoltre, in presenza di una procedura di gara unitaria – in quanto disciplinata dalla medesima lex specialis sebbene avente per oggetto cinque distinti lotti – l’accoglimento del motivo di censura in parola, seppure articolato in via principale nei soli ricorsi RG 136/2010; RG 151/2010 e RG 175/2010, non può non ripercuotersi anche sui ricorsi RG 137/2010 e 145/2010 in cui le società ricorrenti hanno agito in via principale per il conseguimento dell’appalto: la declaratoria di illegittimità del bando, richiesta in via principale nei predetti giudizi, rende infatti giuridicamente impossibile soddisfare l’interesse finale all’aggiudicazione fatto valere dalla R.D. s.p.a. e dalla B.C. s.p.a., in relazione al lotto n. 5, con i ricorsi RG 137/2010 e 145/2010.

Inoltre, per le medesime ragioni, gli effetti dell’annullamento del capitolato speciale, quale atto inscindibile, non possono non ripercuotersi anche sull’aggiudicazione del lotto n. 4 in favore della D. s.p.a. nonostante la A.. S.r.l. nel ricorso RG 175/2010 fosse priva della legittimazione a contestare l’esito della selezione con riferimento al predetto lotto, in relazione al quale non ha presentato domanda di partecipazione.

Del pari, i ricorsi incidentali notificati dalla aggiudicataria S.H.D. s.r.l. in tutti i ricorsi riuniti vanno dichiarati improcedibili in quanto l’inevitabile annullamento del capitolato speciale in conseguenza dell’accoglimento dei ricorsi presentati da R.D. s.p.a. in RG 136/2010, da I.L. s.p.a. in RG 151/2010 e da A. s.r.l. in RG 175/2010, tutte ricorrenti a tutela dell’interesse strumentale al rifacimento della gara, non può in alcun modo essere paralizzato dall’eventuale accoglimento del predetto mezzo di gravame che pertanto giammai può sortire l’effetto di assicurare all’aggiudicataria la conservazione del bene della vita conseguito, proprio in considerazione del carattere unitario della gara (seppur articolata su cinque lotti) e della attitudine dell’annullamento del capitolato speciale, quale atto inscindibile, a travolgere tutti gli atti della sequenza procedimentale, in relazione a ciascun lotto.

Deve infatti ribadirsi che l’interesse alla disamina del gravame di chi agisce in via principale a tutela del c.d. interesse strumentale (come ad esempio R.D. s.p.a. in RG 136/2010, I.L. s.p.a. in RG 151/2010 ed A. s.r.l. in RG 175/2010) permane anche in caso di fondatezza del ricorso incidentale – che può paralizzare l’interesse all’aggiudicazione ma non quello al rifacimento della gara – sicchè, accertata la fondatezza del primo, non residua interesse alcuno alla disamina del secondo, tenuto conto che, in ogni caso, si perviene alla necessità di bandire nuovamente la gara.

In conclusione, per le ragioni esposte, i ricorsi principali, variamente indirizzati all’annullamento degli atti di gara, devono essere accolti mente i ricorsi incidentali devono essere dichiarati improcedibili.

Si ravvisano giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra tutte le parti in causa, tenuto conto che il complesso intreccio di domande proposte (principali, subordinate, incidentali, peraltro differentemente graduate nei diversi ricorsi) e l’effetto caducante trasversale che deve essere riconosciuto, per i motivi esposti, all’accertata fondatezza della violazione dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006, non consente di applicare in concreto il criterio della soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Molise definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

– per ciascun gravame accoglie il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

– compensa le spese di giudizio tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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