T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, Sent., 01-03-2011, n. 373 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Comune di Firenze ha indetto una procedura aperta divisa in nove lotti per l’affidamento di un servizio "multiservice" di pulizia, portierato e facchinaggio per il proprio centro di formazione. Il sesto lotto non è stato aggiudicato, essendo la gara risultata deserta per l’esclusione dell’unico raggruppamento concorrente, sicché l’Amministrazione, con determinazione dirigenziale 2 dicembre 2009 n. 12268, ha indetto una procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del medesimo servizio alla quale sono state invitate le partecipanti alla precedente procedura aperta. All’esito della gara è risultata prima classificata la controinteressata S. S.r.l., seconda classificata la ricorrente C.I.S. (nel seguito: "CIS") e terzo classificato il C.N.S.. Il Comune ha chiesto giustificazioni in merito all’anomalia delle offerte presentate dalle prime due classificate e non ha ritenuto congrue quelle fornite da CIS, come risulta dal rapporto valutativo in data 9 marzo 2010 e dalla determinazione dirigenziale 24 marzo 2010, n. 2175, con la quale è stato affidato il contratto in questione alla controinteressata.

Con nota 16 marzo 2010, prot. 2050, è stata comunicata la graduatoria finale comprensiva della ricorrente ma successivamente, nella stessa giornata, è stata inoltrata a rettifica una seconda nota di cui al prot. n. 2058, nella quale CIS non figurava nella graduatoria finale. Essa è allora insorta impugnando gli atti della procedura con il presente gravame, notificato il 27 marzo 2010 e depositato il 29 marzo 2010, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti il Comune di Firenze e l’impresa controinteressata chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza 7 aprile 2010 n. 264 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione.

Il Comune intimato, con nota 14 aprile 2010 prot. 11436, ha informato la ricorrente della cessazione del servizio a far data dal giorno successivo, ed essa allora ha proposito motivi aggiunti notificati il 30 aprile 2010 e depositati il 7 maggio 2010.

Ulteriori motivi aggiunti sono stati notificati il 16 novembre 2010 e depositati il 26 novembre 2010.

All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. La presente controversia trae origine dalla mancata accettazione da parte della stazione appaltante intimata delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta fornite dalla ricorrente. A sostegno delle proprie ragioni essa, oltre al ricorso originario, propone due atti per motivi aggiunti.

1.1 La ricorrente, con primo motivo del ricorso originario, lamenta che la nota del Comune di Firenze in data 16 marzo 2010, prot. 2058, sarebbe qualificabile come un provvedimento di autotutela mancante però di motivazione, poiché non esplicita le ragioni di pubblico interesse che hanno indotto l’Amministrazione all’esercizio dello jus poenitendi; sussisterebbe inoltre contraddittorietà tra il provvedimento di mancata aggiudicazione e quello di esclusione e inoltre non è stata inoltrata la comunicazione di avvio del procedimento.

Con secondo motivo si duole che la stazione appaltante abbia violato il limite massimo di valore richiesto dall’art. 56, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per l’aggiudicazione di un contratto pubblico con procedura negoziata. Inoltre sarebbero state variate le condizioni del contratto da aggiudicare nella procedura negoziata.

Con terzo motivo lamenta che le proprie giustificazioni non presenterebbero un sensibile scostamento del costo del lavoro rispetto alle tabelle ministeriali e comunque sarebbero conformi ai minimi salariali dettati dalla contrattazione collettiva; in ogni caso, lo scostamento rispetto alle tabelle medesime non sarebbe sufficiente a motivare l’esclusione dell’offerta. Nel caso di specie sarebbe infatti ricollegabile a componenti non fisse dell’offerta quale l’incidenza delle malattie, la percentuale dei contributi previdenziali variabili in base alla tipologia societaria, l’incidenza dei permessi sindacali e delle assenze per assemblea, diritto allo studio, infortuni maternità.

Con quarto motivo deduce illegittimità dei criteri utilizzati per valutare l’offerta tecnica dei concorrenti. Sarebbe incongrua anzitutto la suddivisione dei valori tra la componente tecnica e quella economica, essendo sbilanciata eccessivamente a favore della prima; inoltre non sarebbe stato considerato che la ricorrente attualmente gestisce il servizio in gara e quindi le sarebbe riferibile un elevato tasso di capacità tecnica nello svolgimento del medesimo.

Con quinto motivo contesta la formula matematica per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche.

Con sesto motivo lamenta che la Commissione di gara abbia negato riscontro ai rilievi dei rappresentanti della ricorrente formulati in seduta pubblica e impedito loro di verificare la documentazione allegata alla busta offerta della controinteressata: essi infatti avevano fatto presente l’apparente carenza di alcuni allegati all’offerta suddetta. Da ciò discenderebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata dedotta con settimo motivo.

1.2 Con primo motivo del primo atto per motivi aggiunti lamenta violazione dell’art. 11, d.lgs. 163/06 nella parte in cui dispone che l’esecuzione del contratto possa avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, e nella specie non esisterebbero ragioni d’urgenza atte a giustificarne l’esecuzione anticipata.

Con seconda censura deduce che la controinteressata non avrebbe sottoscritto gli allegati C, D, E ed F che formavano parte integrante del capitolato. Inoltre nella compilazione del progetto tecnico essa avrebbe indicato alcune ore di lavoro quali pulizie ordinarie, mentre in realtà sarebbero ore di portierato, e avrebbe anche previsto la disponibilità di un numero di addetti tale da non poter coprire la fascia di servizio notturna in modo conforme alle previsioni del capitolato.

La controinteressata inoltre si è impegnata a mettere a disposizione per l’espletamento del servizio alcuni veicoli che non risulterebbero essere in suo possesso; non sarebbe conforme al costo reale la cifra da essa indicata nell’offerta relativamente ad attrezzature e strumenti di lavoro e sarebbe incongruente l’attribuzione alla stessa di undici punti per l’offerta tecnica avendo essa offerto un minor numero di elementi di personale rispetto alla ricorrente, che ha anche indicato un maggior novero di migliorie ambientali.

La ricorrente reitera poi le censure avanzate con il ricorso principale e chiede la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e del proprio diritto a subentrare nell’esecuzione del medesimo, o in subordine il risarcimento del danno.

1.3 Con secondo atto per motivi aggiunti la ricorrente lamenta che la stazione appaltante le avrebbe comunicato solo a seguito di specifica richiesta l’avvenuta aggiudicazione definitiva, violando così l’art. 79, d.lgs. 163/2006, e che il contratto sia stato stipulato prima di detta comunicazione.

Con secondo motivo si duole che la commissione giudicatrice fosse composta di un numero non dispari di membri.

Con terzo motivo deduce difetto di motivazione in ordine alla decisione di disporre l’esecuzione anticipata del contratto in gara.

Con quarto motivo lamenta illegittimità nella presentazione dell’offerta da parte dell’aggiudicataria per non avere la stessa sottoscritto alcuni allegati formanti parte integrante del capitolato e l’erroneità nella valutazione tecnica dell’offerta presentata dall’aggiudicataria sotto diversi profili.

Reitera poi le censure già avanzate con il ricorso principale.

1.4 L’Amministrazione intimata replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente ed eccepisce tardività dei motivi secondo, quarto e quinto proposti con il ricorso originario, e del secondo motivo di cui al primo atto per motivi aggiunti.

La controinteressata replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente ed eccepisce, quanto al ricorso originario, inammissibilità del primo motivo per difetto di interesse; tardività del secondo motivo; inammissibilità del terzo motivo poiché con lo stesso verrebbe chiesto a questo Tribunale di sostituirsi in valutazioni proprie della stazione appaltante e tardività del quarto e del quinto motivo poiché i criteri di attribuzione dei punteggi erano contenuti nella legge di gara, che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare nel termine decadenziale, nonché del settimo motivo poiché la doglianza avrebbe dovuto essere proposta entro il termine decadenziale decorrente dalla conoscenza dell’atto lesivo acquisita con la partecipazione alla seduta pubblica di gara.

2. La trattazione prende le mosse dal ricorso originario.

2.1 Il primo motivo deve essere respinto poiché le note che con lo stesso vengono contestate non hanno carattere provvedimentale, come correttamente replica la difesa comunale, e pertanto dalla loro discordanza non può essere desunta alcuna illegittimità nell’operato dell’intimata Amministrazione. Trattandosi di meri atti privi di valore provvedimentale la stazione appaltante non era onerata ad inoltrare alcuna comunicazione di avvio procedimento, come pretenderebbe invece la ricorrente.

2.2 Il secondo motivo è privo di pregio poiché la norma di cui al comma due, lett. a), dell’art. 57 del d.lgs 163/06 testualmente riferisce il limite di un milione di euro per l’esperimento della procedura negoziata solo ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, e la base d’asta è stata correttamente ridotta in modo proporzionale alla nuova durata dell’affidamento.

2.3 Il terzo motivo è a sua volta infondato.

Deve essere premesso che le valutazioni della stazione appaltante sull’anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto costituisce espressione di discrezionalità tecnica sulla quale il giudice amministrativo esercita un controllo di logicità e ragionevolezza, e qualora il giudizio sull’anomalia sia suscettibile di esiti differenziati egli non può sostituire le proprie valutazioni a quelle espresse dalla prima, ma deve limitarsi a verificarne la correttezza sotto il profilo logico (C.d.S. V, 28 ottobre 2010 n. 7631). Nel caso di specie non risulta che il giudizio espresso dall’Amministrazione intimata sia affetto da vizi di illogicità o irragionevolezza.

Non è vero, come deduce la ricorrente, che l’esclusione sia stata disposta unicamente per la difformità tra le voci dell’offerta relative al costo del lavoro e le tabelle ministeriali. E" noto a questo Tribunale che una lieve difformità rispetto a queste ultime ben può essere giustificata dall’offerente. Ma ciò non è avvenuto nel caso di specie.

Il rapporto valutativo predisposto dall’intimata Amministrazione in data 9 marzo 2010 evidenzia infatti che dette tabelle sono state modificate dalla ricorrente, la quale inoltre ha preteso di giustificare una sottostima delle ore non lavorate mediante l’omissione di quelle per malattie, infortuni, maternità, assemblee, diritto allo studio e formazione. Detti istituti rappresentano diritti dei lavoratori derivanti dalla legislazione e dalla contrattazione collettiva e non possono quindi non essere presi in considerazione per valutare la sostenibilità economica delle offerte presentate in gara, specialmente in un settore come quello in esame dove il costo del lavoro rappresenta una componente notevole. Ne segue pertanto che legittimamente è stata disposta l’esclusione dalla gara in esame.

2.4 Dalla legittima esclusione della ricorrente segue che gli ulteriori motivi del ricorso originario si palesano improcedibili. Essi infatti riguardano la legittimità nello svolgimento della procedura con riferimento ai criteri utilizzati per valutare le offerte tecniche dei concorrenti, alla formula matematica per l’attribuzione dei punteggi economici ed alla asserita impossibilità di verificare la corretta presentazione dell’offerta da parte della controinteressata. Trattasi di censure che non possono essere prese in considerazione poiché la ricorrente, una volta legittimamente esclusa dalla gara, assume la posizione di un quisque de populo e il suo interesse al travolgimento della stessa ha carattere di mero fatto (C.d.S. V, 13 settembre 2005 n. 4692; 29 dicembre 2009 n. 8969 e 22 giugno 2010 n. 3889). La posizione della concorrente esclusa non si differenzia infatti da quella dell’impresa di settore che non ha partecipato alla gara per propria scelta, e ritenere la loro legittimazione all’impugnazione della stessa significherebbe ammettere un controllo giudiziario generalizzato sull’attività amministrativa. Unica eccezione, che non rileva nel caso di specie, è la situazione caratterizzata dalla partecipazione alla gara di due sole imprese che si contestano reciprocamente la legittimità della partecipazione medesima. In questo caso entrambi i ricorsi meritano accoglimento poiché dall’annullamento della procedura può essere soddisfatto l’interesse strumentale alla sua ripetizione che deve ritenersi presente, oltre che in capo al ricorrente principale, anche al controinteressato aggiudicatario sia pure in secondo grado rispetto a quello al mantenimento dell’aggiudicazione (T.A.R. Toscana I, 13 luglio 2010 n. 2529). Non è questo il caso di specie, in cui invece un’impresa legittimamente esclusa pretende l’annullamento della procedura a tutela di un interesse che non è diverso da quello della generalità delle imprese di settore, e pertanto appartiene all’area del mero fatto.

3. Per le considerazioni sopra esposte deve egualmente essere dichiarato improcedibile il primo atto per motivi aggiunti. Con lo stesso la ricorrente deduce censure riguardanti la legittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata e lamenta che la stazione appaltante abbia illegittimamente disposto l’esecuzione anticipata del contratto. L’interesse azionato dalla ricorrente è di mero fatto e inoltre, nel caso di specie, trattasi di censure dal cui accoglimento la ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità nemmeno in termini strumentali, poiché il loro accoglimento ridonderebbe a favore della seconda partecipante alla procedura.

4. Quanto al secondo atto per motivi aggiunti, la prima censura é inconferente poiché la mancata comunicazione dell’aggiudicazione definitiva al concorrente escluso può rilevare unicamente sotto il profilo della lesione del diritto di difesa, che nel caso di specie non appare inciso.

Le restanti censure del ricorso per motivi aggiunti in discussione sono prive di interesse perché attengono alla legittimità nello svolgimento della gara da cui la ricorrente é stata legittimamente esclusa.

5 Per i motivi sopraesposti il ricorso originario deve in parte essere respinto e in parte dichiarato improcedibile; il primo atto per motivi aggiunti deve essere dichiarato improcedibile e il secondo atto per motivi aggiunti deve in parte essere respinto e in parte essere dichiarato improcedibile.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), cui dovranno essere aggiunte le sole somme per IVA e CPA, a favore di ciascuna parte costituita; nulla spese per le parti non costituite.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il ricorso originario nei termini di cui in motivazione; dichiara improcedibile il primo atto per motivi aggiunti e in parte respinge e in parte dichiara improcedibile il secondo atto per motivi aggiunti nei termini di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA, a favore di ciascuna parte costituita; nulla spese per le parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *