Cons. Stato Sez. III, Sent., 03-03-2011, n. 1371 Legittimità o illegittimità dell’atto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Prendento atto dell’ordinanza cautelare CdS, Sez. V, n. 5909/2009 (e facendo seguito ad analogo provvedimento adottato il giorno 11.06.2009), con determinazione 17 dicembre 2009, n. 3048 il direttore generale dell’Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena (poi trasformatosi in Fondazione IRCSS Cà Grande – Ospedale Maggiore Policlinico di Milano) aggiudicava, limitatamente al lotto n.1, all’ATI di cui era capogruppo la società E. s.r.l. (con sede in Arenzano, GE) il servizio di raccolta, stoccaggio temporaneo, trasporto, il trattamento dei rifiuti speciali (pericolosi e non) provenienti sia dal Policlinico Mangiagalli del Regina Elena sia dalla Fondazione Istituto nazionale tumori, per la durata di mesi 36 a far data dall’inizio del servizio, (avvenuta il 1 febbraio 2010); al secondo posto risultava classificata la società M. s.p.a., gestore uscente del servizio del cui nuovo affidamento si controverte.

Avverso tale aggiudicazione, unitamente agli atti di gara presupposti (tra cui il verbale 18 maggio 2009), la società M. s.p.a. (di Forlì) ha proposto ricorso al TAR Lombardia – Milano, che con sentenza 14 giugno 2010 lo ha respinto, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto da E. e compensando le spese di lite.

1.1. Con atto di appello, notificato il 25 giugno 2010, la M. ha impugnato la citata sentenza, chiedendone la riforma, con il seguente articolato motivo:

Erroneità di giudizio in relazione alla dedotta censura di violazione degli artt. 38 e 46 d. lgs. n. 163/2006 e del disciplinare di gara, punto 3.1.

Ad avviso della appellante, infatti, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la ATI, di cui era capogruppo E., in quanto una delle mandanti, E.P. aveva omesso di presentare nell’offerta la dichiarazione (di assenza, in capo all’amministratore unico ed al direttore tecnico, delle cause di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche) imposta dall’art. 38 comma 1 lett. c del codice dei contratti; né tale omissione sarebbe stata sanata dalla successiva presentazione della dichiarazione da parte del suddetto amministratore, avvenuta su espressa richiesta della stazione appaltante in corso di gara.

Inoltre l’appellante, in applicazione dell’art. 245ter del d. lgs. n. 163/2006 (introdotto dal d. lgs. 20.03.2010, n. 53) chiede che, in riforma della sentenza impugnata, il Consiglio di Stato dichiari inefficace il contratto ormai già stipulato, disponendo in conseguenza il proprio subentro nello svolgimento del servizio, mentre, per la parte del servizio già eseguita dall’aggiudicataria, chiede una somma di danaro pari alle spese di partecipazione alla gara, cioè euro 3.500,00, nonché al lucro cessante (costituito da più voci) per un importo complessivo di euro 98.606,93 (oltre le ulteriori somme che matureranno sino alla pubblicazione della sentenza di appello) oppure la diversa somma ritenuta di giustizia; in via subordinata, poi, per l’ipotesi di conservazione del contratto, viene chiesta la condanna della stazione appaltante al pagamento di euro 465.181,64 oppure della somma di diverso importo ritenuta di giustizia, con vittoria degli oneri di lite e la restituzione del contributo unificato di euro 2.000,00.

1.2 Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, che con puntuali argomentazioni ha controdedotto alle avverse domande, rappresentando, altresì, che l’appellante non aveva prodotto precise allegazioni circa il danno patito.

In qualità di ulteriore beneficiario del servizio appaltato si costituiva anche l’IRCSS – Istituto nazionale dei tumori (d’ora in poi Ist. Naz. Tumori), che con analoghe controdeduzioni chiedeva in via principale il rigetto totale dell’appello ed in via subordinata il rigetto almeno della domanda risarcitoria per mancanza del requisito soggettivo della colpa in capo all’Istituto medesimo ed, in ogni caso, la rideterminazione della somma pretesa dall’appellante.

Si è costituita, infine, anche E. s.r.l. (in qualità di mandataria dell’ATI aggiudicataria ed in proprio), chiedendo il rigetto dell’appello in quanto infondato, poiché, da un lato, la normativa di gara non avrebbe previsto l’esclusione per l’omessa presentazione di documenti, mentre, dall’altro, la dichiarazione presentata dal procuratore sig. M.R. comproverebbe il possesso dei requisiti per gli altri soggetti con la conseguenza che, correttamente la stazione appaltante avrebbe consentito l’integrazione successiva della documentazione in questione. L’appellante ha meglio illustrato la sua posizione in due memorie difensive, mentre le due strutture sanitarie hanno anch’esse replicato.

Alla pubblica udienza del 11 febbraio 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne il lotto 1 della gara per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di raccolta, stoccaggio, trasporto, trattamento e smaltimento/recupero dei rifiuti speciali, pericolosi e non, provenienti da IRCSS fondazione Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena (capofila) e da IRCSS Fondazione Ist. naz. tumori, per la durata di mesi 36 dall’inizio del servizio; l’importo annuo a base di gara per questo lotto 1 era pari ad euro 702.500,00 più 481.300,00 (oltre IVA) pari a complessivi euro 1.183.800,00 (oltre IVA) e la gara è stata aggiudicata all’ATI, di cui E. s.r.l. è mandataria, per un importo annuo pari ad euro 1.150.892,84, mentre al secondo posto si è classificata M. s.p.a. con un’offerta pari ad euro 1.177.682,84.

La sentenza di primo grado, nel respingere il ricorso principale della M. s.p.a., ha ritenuto che correttamente la stazione appaltante aveva consentito (ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006) alla E.P. (mandante dell’ATI di cui era capogruppo E. s.r.l.) di integrare (in corso di gara) la documentazione (allegata all’offerta) mediante la successiva presentazione della dichiarazione dell’amministratore unico, prescritta dal capitolato per i requisiti di cui all’art. 38 lett. C) codice dei contratti; si precisava, altresì, che il disciplinare di gara non comminava l’esclusione con riguardo all’ipotesi di mancata presentazione della documentazione in questione e che risultava irrilevante la mancata dichiarazione del direttore tecnico della medesima mandante, in quanto tale funzione era stata svolta dallo stesso amministratore unico.

La stessa sentenza ha, altresì, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale (avverso la mancata esclusione della M. s.p.a.) proposto dalla E. in qualità di mandataria dell’ATI aggiudicataria.

2.1 Quanto al ricorso principale, ad avviso del Collegio, il ragionamento del giudice di primo grado non può essere condiviso; comunque, per ragioni di chiarezza espositiva, il ricorso incidentale sarà esaminato dopo quello principale (pur essendo paralizzante), in quanto infondato.

Infatti circa il possesso dei requisiti di moralità professionale, l’art. 38, comma 1, del codice dei contratti è chiaro: "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento…" i soggetti nei cui confronti sono state emesse sentenze di condanna per reati gravi che incidono sulla moralità professionale e che nelle società a responsabilità limitata e per azioni ricoprono la carica di amministratore con poteri di rappresentanza o di direttore tecnico; inoltre al comma 2 l’articolo suddetto precisa che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa con le modalità stabilite dal DPR 28 dicembre 2000, n. 445.

Pertanto, il tenore testuale della disposizione (che dispone l’esclusione dalla partecipazione alla gara per le imprese che non presentano dichiarazione sostitutiva delle apposite certificazioni), nonchè la lettura sistematica e teleologica della medesima, non consentono di ritenere che alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte l’impresa partecipante possa rimediare con la successiva integrazione, come avvenuto nel caso di specie.

Lo stesso art. 46 d. lgs. n. 163/2006, invocato dal giudice di primo grado quale fonte primaria del potere esercitato dalla stazione appaltante (per chiedere la presentazione in corso di gara della dichiarazione da parte dell’amministratore unico della E.P.), in realtà consente "nei limiti" previsti dallo stesso art. 38 di completare o fornire chiarimenti sulla documentazione "presentata", ma non di integrare documentazione non presentata, come accaduto nel caso di specie (in cui l’amministratore unico non aveva presentato alcuna dichiarazione).

2.2 Né risulta rilevante la circostanza che la lex specialis di gara non prevedeva un’espressa clausola di esclusione per le ipotesi di documentazione mancante, poiché è lo stesso art. 38 del codice dei contratti a disporre l’esclusione dalle gare per i soggetti che (comma 2) non abbiano attestato il possesso dei richiesti requisiti con la prescritta dichiarazione sostitutiva (resa con le modalità di cui al DPR n. 445/2000).

2.3 Inoltre, con specifico riguardo alle ipotesi (come nel caso di specie) in cui in concreto il soggetto (che non ha presentato la dichiarazione di assenza di cause ostative) risulti effettivamente in possesso dei prescritti requisiti di moralità, la Sezione è consapevole che la giurisprudenza di questo Consiglio (come rappresentato anche negli scritti difensivi delle parti in causa) ha espresso di recente due antitetici orientamenti: uno, che dando rilievo al soddisfacimento effettivo dell’interesse pubblico sotteso alla disposizione in esame ha ritenuto integrabile in corso di gara le dichiarazioni di assenza di cause ostative alla partecipazione, purché il soggetto (che le aveva omesse) di fatto possedesse i requisiti di moralità (vedi CdS, V, n. 829/2009 e n. 1077/2010 e n. 7957/2010) e l’altro che (per assicurare la necessaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti) ha, invece, escluso del tutto la integrabilità delle dichiarazioni in corso di gara, dando preminente rilievo alla interpretazione testuale e sistematica delle disposizioni relative anche alla verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive, verifica che viene effettuata, oltre che per l’aggiudicazione obbligatoriamente, con procedimento a campione per gli altri partecipanti (vedi CdS, V, n. 3742/2009, nonché n. 6114/2009).

Valutate con ponderazione entrambe le interpretazioni in ordine al contenuto concreto da dare agli oneri imposti dal citato art. 38 alle imprese partecipanti alle gare, questa Sezione ritiene che, pure a fronte della positività della tesi sostanzialistica, tuttavia l’esigenza di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti; d’altra parte la stessa lettera della disposizione (art. 38 comma 2 citato) non fa riferimento a presentazione di tale dichiarazione nel corso della gara per l’ipotesi di mancanza di cause ostative; ove fosse, invece, possibile ammettere l’offerta, pur in assenza della corrispondente dichiarazione, non sarebbe allora sufficiente la regola (art. 48 comma 1 d. lgs. n. 163/2006) della verifica dei requisiti limitata soltanto ad un campione del 10% delle offerte presentate: è, infatti, evidente che in tal caso per la maggioranza delle imprese partecipanti mancherebbe qualsiasi elemento conoscitivo circa l’effettiva situazione nei confronti degli obblighi prescritti dal primo comma dell’art. 38 citato e quindi in caso di mancanza dei requisiti, le imprese eluderebbero anche la irrogazione delle corrispondenti sanzioni con evidente violazione, sotto tale profilo, della regola della par condicio.

2.3.1 Quanto poi all’argomento che la tesi sostanzialistica (vedi CdS 7973/2010 e 3759/2010) trae dal dettato della stessa direttiva CE 2004/18, art. 45 (e cioè che l’esclusione è correlata alle false dichiarazioni e non alla mancanza delle dichiarazioni ove l’interessato sia in possesso dei requisiti), il Collegio ritiene che, ferma restando l’esclusione per le false dichiarazioni già comminata dalla legislazione nazionale con varie norme in tema di appalti nonché dal DPR n. 445/2000 per fattispecie più generali, l’occasione del recepimento della direttiva europea 2004/18 consentiva, comunque, all’Italia di disciplinare nel dettaglio la procedura di gara, disponendo che la dichiarazione sul possesso dei requisiti fosse requisito per la partecipazione alla gara a prescindere dalla comminatoria della esclusione per le ulteriori ipotesi di false dichiarazioni e/o di mancato possesso dei requisiti stessi.

2.4 Appare, invece, irrilevante la mancata presentazione della dichiarazione del direttore tecnico della E. P. s.r.l., trattandosi della stessa persona che svolgeva le funzioni di procuratore generale (sig. M.R.) il quale aveva adempiuto l’onere in tale sua qualità.

2.5 Per le esposte considerazioni, a differenza di quanto statuito dal TAR lombardo, la documentazione carente non poteva essere integrata dalla aggiudicataria, non ricorrendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti e, quindi, l’offerta della prima classificata andava esclusa.

Pertanto, in riforma della sentenza appellata, l’aggiudicazione all’ATI controinteressata va annullata con il conseguente onere della stazione appaltante di aggiudicare la gara alla M. s.p.a., previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.

Inoltre, vista la domanda dell’appellante (ai sensi dell’art. 122 codice proc. Amm.vo), va dichiarato inefficace il contratto e va disposto il subentro – ove ne sussistano i requisiti – dell’appellante nel servizio a partire dal 20° giorno successivo alla notificazione della presente sentenza alla stazione appaltante nonché all’Istituto Tumori: ritiene, infatti, il Collegio che, ove la verifica dei requisiti in capo all’appellante abbia esito positivo e la stazione appaltante non eserciti il proprio potere di autotutela annullando l’intera gara per ragioni di convenienza economica, sussiste nel caso di specie l’interesse dell’appellante e la sua effettiva possibilità di subentrare nel contratto in controversia con la decorrenza sopraindicata.

In tali sensi, quindi, va accolta ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm. la domanda di risarcimento danni in forma specifica con il conseguente obbligo della stazione appaltante di provvedere all’affidamento del servizio alla appellante con le indicate modalità.

2.6 Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente per la parte del servizio finora non prestato, poiché, alla luce delle incertezze giurisprudenziali sopra illustrate, non appare configurabile a carico della stazione appaltante la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa: e cioè della negligenza nell’espletamento delle operazioni di gara.

Va, inoltre, aggiunto che, sotto il profilo oggettivo, l’appellante, comunque, non aveva offerto alcun principio di prova del danno subito (come invece richiede l’art. 124 citato), omettendo qualsiasi indicazione relativa a mancata utilizzazione delle strutture imprenditoriali o assenza del cd. aliunde perceptum nel periodo intercorso tra l’aggiudicazione alla controinteressata e la discussione dell’appello.

Analoghe considerazioni valgano per il danno curriculare (che è un aspetto del lucro cessante), mentre per le spese di partecipazione alla gara è noto che le stesse non sono ritenute rimborsabili per giurisprudenza consolidata, trattandosi di oneri connessi alla partecipazione alla gara e non recuperabili neanche in caso di aggiudicazione (vedi ex multis CdS n. 2384/2010).

2.7 Come si è sopra premesso, la fondatezza dell’appello e, quindi, la riforma della sentenza che in primo grado aveva respinto il ricorso alla M. s.p.a., comportano la necessità di riesaminare anche il ricorso incidentale, proposto in primo grado da E. s.r.l. per paralizzare il ricorso principale; il ricorso incidentale però, appare infondato.

Deduce il ricorrente incidentale che la M. s.p.a. non avrebbe potuto partecipare alla gara poiché non aveva dichiarato nell’offerta di voler subappaltare lo smaltimento rifiuti alle altre imprese con cui aveva a tal fine stipulato le apposite convenzioni prescritte dall’art. 8 capitolato speciale (unico articolato motivo): tale censura, però, non appare condivisibile.

Infatti, la M. s.p.a., in conformità con quanto prescritto dallo stesso invocato art. 8 cap. spec., aveva esibito le lettere di convenzionamento con cinque ditte dotate delle autorizzazioni richieste per gli impianti di smaltimento e tale regime convenzionale con le suddette imprese deve ritenersi sufficiente a soddisfare la prescrizione del capitolato, che non imponeva alle partecipanti il corrispondente obbligo specifico di subappalto quale unico mezzo giuridico per disporre delle autorizzazioni necessarie per provvedere al trattamento rifiuti.

Tra l’altro la M. s.p.a. aveva, comunque, chiaramente dichiarato nell’offerta che l’eventuale subappalto avrebbe riguardato sia il trasporto di tutte le tipologie di rifiuti per entrambi gli IRCSS sia la loro movimentazione interna, mentre, per altro verso, le convenzioni prodotte in gara garantivano un’ampia e completa copertura dell’obbligo di disporre gli impianti di trattamento/smaltimento indicati nel capitolato.

Infine la lettera del capitolato sul punto poteva ingenerare equivoci circa la necessità (di fatto) di un subappalto anche per le prestazioni oggetto di convenzione e, quindi, la eventuale mancata indicazione del subappalto per le prestazioni di smaltimento poteva essere integrata, per il principio del favor partecipationis e quello di affidamento, dalla M. s.p.a., ove la stazione appaltante lo avesse richiesto, configurandosi un errore scusabile.

Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso incidentale, proposto dall’aggiudicataria con finalità preclusive dell’ammissibilità di quello principale, va respinto.

3. Riepilogando, l’appello va accolto nei sensi e limiti sopraindicati e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso principale va accolto: pertanto l’aggiudicazione della gara va annullata ed il contratto già stipulato con la medesima va dichiarato inefficace, con il subentro della M. s.p.a. all’ATI contro interessata a far data dal ventesimo giorno successivo alla notifica della presente sentenza; in tali sensi, quindi, va accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mentre va respinta quella per equivalente per le ragioni sopracitate; va, invece, respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’E. s.r.l. avverso la mancata esclusione della M. s.p.a. dalla gara.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite per entrambi i gradi di giudizio sia in ragione della parziale soccombenza dell’appellante sia alla luce delle accennate oscillazioni giurisprudenziali nella interpretazione di norme determinanti per l’esito della controversia; nulla si dispone nei riguardi delle parti non costituite.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1820/2010, accoglie il ricorso principale nei limiti di cui in motivazione, mentre per la restante parte lo respinge; infine respinge il ricorso incidentale.

Spese di lite compensate tra le parti costituite per entrambi i gradi di giudizio; nulla nei confronti delle parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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