Cons. Stato Sez. III, Sent., 03-03-2011, n. 1368 Concorso Contratto di appalto

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando di gara spedito per la pubblicazione in G.U.C.E. in data 12.5.2007 l’Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico "Gaetano Pini" di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti termici, di condizionamento e tecnologici delle sedi dell’Azienda per il periodo 16 settembre 2007 – 15 settembre 2012: il sistema di aggiudicazione era quello della offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione fino a 30 punti per il prezzo, e fino a 70 punti per la qualità del servizio offerto.

All’esito della gara il servizio è stato aggiudicato alla ATI M.P. che ha conseguito complessivamente 97,44 punti, seguita da ATI Guerrato con p.82,50 e da ATI E.I. con p.80,00.

Avverso gli atti di gara e la definitiva aggiudicazione alla ATI M.P. ha proposto impugnativa ATI E.I., terza classificata, mediante ricorso al TAR Lombardia, sede di Milano, per i seguenti motivi:

1) Illegittimità del bando di gara nella parte in cui prevede la procedura del pubblico incanto per l’espletamento della gara, in quanto, ai sensi dell’art.55, comma 11, d. lgs. n.163/2006 "Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette…quando il criterio di aggiudicazione è quello della offerta economicamente più vantaggiosa".

2) Illegittimità del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui prevedono l’assegnazione di 30 punti per il prezzo e 70 punti per la qualità della offerta, in quanto, ai sensi della L.R. Lombardia 19 maggio 1997, n.14 (art.10, 2°c.) all’elemento prezzo non può essere attribuito "di norma" meno del 50%.

3) Illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che la documentazione tecnica non debba eccedere le 60 pagine complessive, per violazione del principio di non aggravamento.

4) Illegittimità del capitolato speciale d’appalto (art.5.10) nella parte in cui prevede l’obbligo di affidare a terzi in manutenzione fullrisk determinate apparecchiature specialistiche, in quanto in contraddizione con la determinazione dell’Azienda di affidare all’appaltatore la esecuzione del servizio.

5) Illegittimità del disciplinare nella parte in cui prevede che l’offerta tecnica sia valutata in funzione di criteri soggettivi, non attinenti all’offerta presentata o comunque discriminatori dei concorrenti.

6) Illegittimità della deliberazione 11.7.2007, n.210 relativa alla nomina della Commissione, in quanto adottata prima e/o contestualmente alla data di scadenza della presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 84, comma 10, d. lgs.n. 163.

7) Illegittimità dell’operato della Commissione per la violazione del principio del collegio perfetto: ciò in relazione alla seduta pubblica del 13.9.2007 nella quale sono state svolte attività valutative e decisorie, in mancanza del "plenum" della Commissione.

8) Illegittimità dell’operato della Commissione, per la violazione dell’obbligo di custodia dei plichi, e del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, in quanto:

– la Commissione ha iniziato le operazioni in data 12.7.2007 e le ha concluse in data 14.9.2007, in un arco temporale di ben 64 giorni nel quale sono state tenute 6 sedute;

– dai verbali non si rileva se e quali cautele la Commissione abbia adottato per la custodia dei plichi.

Con una successiva memoria ATI E.I. ha proposto motivi aggiunti deducendo:

– la illegittimità della deliberazione 18.6.2007, n.179 e della nota 18.6.2007, n.5279, per violazione dell’art.10, comma 2, L. R. Lombardia n.14/1997, e per carenza di motivazione;

– la inefficacia in via derivata del contratto stipulato in data 17.10.2007.

Con sentenza n.5472 del 19 novembre 2008 il TAR Lombardia ha accolto il ricorso di ATI E.I. ritenendo fondati i motivi concernenti la asserita violazione del principio del collegio perfetto e la omessa menzione nel verbale di gara delle cautele adottate per la conservazione dei plichi; ha invece dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda diretta ad ottenere una pronuncia sulla sorte del contratto (richiamandosi alla pronuncia delle SS. UU. della Cassazione 28 dicembre 2007, n.27169 che attribuiva al Giudice Ordinario la cognizione in ordine al contratto).

Avverso la anzidetta sentenza ha interposto appello, con ricorso n.340/2009, la Azienda Ospedaliera Istituto Ortopedico "Gaetano Pini" di Milano censurando la pronuncia del TAR relativamente ai due motivi di ricorso ritenuti fondati.

Nei riguardi della stessa sentenza ha proposto appello incidentale, da valere quale appello autonomo ATI M.P. sostenendo la erroneità della sentenza impugnata relativamente ai due motivi accolti.

Si è costituita nel giudizio di appello ATI E.I. che ha preliminarmente eccepito la tardività dell’appello incidentale di ATI M.P. ed ha contestato la fondatezza dei motivi di gravame dedotti dalle parti appellanti; ha poi proposto appello incidentale con il quale ha reiterato anche i motivi del ricorso di primo grado che la sentenza del TAR aveva dichiarato infondati o inammissibili.

Con altro autonomo ricorso in appello, recante il n.657/2009, l’ATI M.P. ha impugnato la stessa sentenza del TAR n.5472/2008 riproponendo le stesse doglianze dell’appello incidentale.

Anche in questo secondo giudizio si è costituita ATI E.I. ribadendo la stessa linea difensiva dispiegata in relazione all’appello dell’Azienda.

Si è anche costituita quest’ultima chiedendo l’accoglimento dell’appello di ATI M.P..

Con successive memorie, prodotte in relazione ad entrambi i ricorsi in appello, le parti hanno ribadito e puntualizzato le rispettive tesi difensive.

In data 14.1.2011 è stato depositato l’atto di fusione tra Cofathec Servizi s.p.a (incorporante)e E.I. srl (incorporata), a seguito del quale la denominazione della società incorporante è stata modificata in Cofely Italia s.p.a..

Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2011 i due ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione.
Motivi della decisione

1. Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe, proposti rispettivamente dalla Azienda ospedaliera Istituto "Gaetano Pini" di Milano e dalla ATI M.P., in quanto diretti alla riforma della medesima sentenza pronunciata dal TAR Lombardia, sede di Milano.

2. Ancora in via preliminare deve essere disattesa la eccezione di tardività sollevata da ATI E.I. in relazione all’appello incidentale autonomo proposto da ATI M.P., notificato al 31° giorno dalla notifica della sentenza (e cioè il 19 gennaio 2009): siffatta eccezione non tiene conto infatti che il 18 gennaio 2009 era domenica, talchè il termine era prorogato al giorno successivo.

3. Passando all’esame del merito, occorre premettere che tutti i motivi di appello prospettati nei confronti della sentenza del TAR si appuntano sulla ritenuta illegittimità degli atti di gara in relazione ad alcuni dei motivi dedotti in primo grado; non è stato invece investito da alcuna impugnativa il capo di sentenza con il quale è stata dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione "la domanda di pronunzia sul contratto medio tempore stipulato tra l’Amministrazione e la illegittima aggiudicataria".

4. Stante l’identità dei motivi di gravame prospettati dalle parti appellanti nei due atti di appello all’esame del Collegio, la trattazione degli stessi può essere svolta in modo unitario.

In entrambi gli appelli si censura la pronuncia del primo giudice nella parte in cui ha considerato fondati due dei motivi di ricorso dedotti da ATI E.I..

Secondo quanto esposto in narrativa, il TAR ha accolto il motivo sub 7) avendo ritenuto che le operazioni svolte nella seduta del 13 settembre 2007 richiedessero l’intervento di tutti i componenti della Commissione, quando invece sono avvenute alla sola presenza del presidente della Commissione, ing. Agistri, e della dott.a Troiano, senza la partecipazione del terzo componente ing. M.; ed ha accolto il motivo sub 8) nella parte in cui era stata denunciata la violazione degli obblighi di custodia dei plichi.

Le censure mosse dalle odierne appellanti avverso la decisione relativa agli anzidetti motivi non possono essere condivise.

4.1. Quanto al motivo sub 7), secondo la prospettazione delle appellanti non sarebbe stato violato il principio del collegio perfetto in quanto le attività svolte dal presidente ing. Agistri, in assenza del terzo componente, nella seduta del 13 settembre sarebbero state per lo più di natura vincolata e per il resto di carattere meramente istruttorio.

L’assunto non può essere condiviso.

Pur riconoscendo al presidente della Commissione un ruolo preminente rispetto agli altri componenti, è indubbio che lo svolgimento delle operazioni di gara, alla stregua di quanto statuito nel codice dei contratti (art.84) e nella stessa "lex specialis" (vedi pagg.910 del regolamento di gara),dovessero svolgersi davanti alla apposita Commissione, la quale, secondo un principio consolidato della giurisprudenza amministrativa, deve operare con il "plenum" dei suoi componenti, e non con la semplice maggioranza (così Cons. St. IV, 5 agosto 2005, n. 4196; 6 giugno 2006, n. 3386; 12 maggio 2008, n, 2188).

È bensì vero che alla luce della giurisprudenza ora richiamata la necessità di operare con il "plenum" si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate.

Senonchè nella fattispecie in esame non può negarsi che le attività svolte nella seduta del 13 settembre avessero valenza valutativa e decisoria, ed in quanto tali rientrassero nella competenza del "plenum".

Come si evince dal verbale di detta seduta la Commissione, in assenza del suo componente ing. M., ha deliberato non solo l’assegnazione dei punteggi relativi all’elemento prezzo (che potrebbe anche configurarsi come attività vincolata, trattandosi della applicazione di una formula matematica già predeterminata dalla lex specialis), ma ha anche disposto la aggiudicazione provvisoria in favore di ATI M.P., e al tempo stesso riscontrato l’offerta di questa come anomala sottoponendola a verifica; e nella successiva seduta riservata tenuta nello stesso giorno – sempre in assenza del componente ing. M., oltre a richiedere la documentazione giustificativa della anomalia della offerta, ha altresì proceduto alla "effettuazione dei riscontri contabili di cui alla precedente seduta pubblica rilevando che l’analisi dei costi è corretta": con ciò formulando un giudizio di conformità di dette analisi alla normativa di gara, giudizio che non si estrinseca certamente nella mera applicazione di formule matematiche o comunque in una attività vincolata siccome sostenuto dalle appellanti.

La natura delle operazioni svolte nella seduta in questione conduce dunque alla conclusione che vi è stata violazione del principio del collegio perfetto, come correttamente statuito nella sentenza appellata.

4.2. Anche per quanto concerne il motivo sub 8) del ricorso introduttivo di ATI E.I., appaiono infondati i motivi di censura dedotti con gli odierni atti di appello avverso il "decisum" del primo giudice.

Sostengono le appellanti che la mancata indicazione a verbale delle modalità di conservazione dei plichi, in mancanza dell’accertamento di una effettiva manomissione degli stessi, non costituirebbe un vizio della procedura di gara. Sotto tale profilo la sentenza di primo grado sarebbe pertanto erronea in quanto il presidente della Commissione ha dato atto che i plichi contenenti la documentazione tecnica e l’offerta economica delle concorrenti erano chiusi e controfirmati sui lembi di chiusura, e al momento della apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica ha dato altresì atto della verifica della integrità dei plichi.

Ma la prospettazione delle appellanti non appare condivisibile alla luce dei più recenti orientamenti della giurisprudenza, la quale ha bene evidenziato che "non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dalla Amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche secondo i principi di cui all’art.97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi" (Cons. St. V, 6 marzo 2006, n.1068; 20 marzo 2008, n.1219). Ai fini della tutela della segretezza delle offerte, e per assicurare la "par condicio" e la trasparenza delle operazioni concorsuali occorre invece che la Commissione di gara predisponga particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte, e di dette cautele si faccia espressa menzione nel verbale di gara, non potendo tale verbalizzazione essere surrogata da dichiarazioni postume del presidente circa lo stato di conservazione dei plichi (in tal senso la giurisprudenza sopra citata).

Orbene, nella fattispecie in esame dai verbali di gara si evince che la Commissione ha omesso qualsivoglia cautela per la custodia dei plichi, nulla disponendo circa le modalità per la loro conservazione, e nulla è detto del loro stato nello spazio temporale intercorrente tra una seduta e l’altra. Si aggiunga che della integrità dei plichi il presidente ha dato atto solo in alcune delle sedute della Commissione.

La inosservanza delle suindicate cautele da parte della Commissione, tanto più grave ove si consideri che le operazioni si sono protratte per oltre due mesi, rende dunque illegittima l’intera procedura concorsuale, come statuito nella sentenza appellata.

5. Per quanto precede gli appelli principali proposti rispettivamente dalla Azienda ospedaliera (ric.n.340/2009) e dalla ATI M.P. (ric.n.657/2009), come pure l’appello incidentale autonomo di quest’ultima (nel ric.n.340/2009) debbono essere respinti, e per l’effetto debbono essere dichiarati improcedibili per carenza di interesse gli appelli incidentali della appellata ATI E.I..

6. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite del presente grado tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti, respinge gli appelli principali, nonché l’appello incidentale autonomo; dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *